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Abogado Málaga – ¿Hacia la custodia compartida?

El ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, anunció que el Gobierno pretende que las Cortes modifiquen, en seis meses, el artículo 92 del Código Civil, para que para que deje de contemplar el carácter excepcional de la custodia compartida de menores en los procesos de ruptura familiar. En un Estado de Derecho cuya Constitución gira en torno al principio de igualdad ¿se anuncia el fin de la «igualdad excepcional» en los divorcios con niños, que padecemos en derecho común? Analicemos un caso práctico real reciente: el padre tiene la custodia del hijo primogénito y pide la custodia de los dos más pequeños que tiene la madre; es el caso de la sentencia de la Audiencia de Granada, Sec. 5ª, de 2 de diciembre del 2011 que dice: «Ciertamente que los hijos han manifestado a la presencia judicial su voluntad de cambiar la guarda y permanecer bajo la de su padre, pero no parece que dichas manifestaciones sean producto de una voluntad sólidamente formada y consolidada, dada la edad de los menores de 11 y 13 años de edad, y por ello que no basta para alterar la guarda en base al principio de estabilidad, ínsito en el interés del menor (…) Estas mismas razones, a las que se debe añadir la nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida».

¿«Principio de estabilidad, ínsito en el interés del menor»? Conozco la ley de estabilidad presupuestaria, pero no conozco ley alguna con el principio de estabilidad del menor; si existiera, entonces los niños de los jueces, sus propios hijos, no están bien tratados, ya que lo normal es que cambien de domicilio, localidad, colegio y amigos, unas seis veces desde su nacimiento hasta su mayoría de edad, por traslado voluntario de su progenitor, siendo ello contrario a su interés, ínsito de estabilidad.

¿«La nula relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una custodia compartida»? O sea, que el progenitor custodio, si quiere seguir siéndolo, solo tiene que no relacionarse con el progenitor no custodio; así, cuando los menores pre-adolescentes le digan al juez que quieren vivir con su hermano mayor y con el progenitor visitante, la respuesta será: ni custodia exclusiva ni custodia compartida.

Este tipo de sentencias son frecuentes, por no decir abrumadoras. La pregunta es ¿por qué? Los últimos datos del Instituto Nacional de Estadística en la provincia de Granada son del 2010, referidos a divorcios según cónyuge que ejerce la custodia. En valores absolutos (y no se trata de una muestra, sino de la población total) los datos son: custodias para el padre 29, custodias para la madre 1.020 y custodias compartidas 58.

Las feministas profesionales no quieren la custodia compartida entre padre y madre si es contra el deseo de ésta. «Cada caso es cada caso» dicen. Sabemos, por el contrario que, en la práctica, casi todas las sentencias de divorcio son iguales, como si sendas sentencias de todos los casos fueran la misma. Parafraseando al Guerra, catedrático del toreo: «Ca uno es ca uno, y tiene sus caunás… pero el niño pa la madre».

La interpretación correcta de estos datos es: la variable que explica las custodias de los niños es el «sexo del progenitor», que si es femenino, obtendrá la custodia del niño. Esto es un indicio racional de que el progenitor de sexo masculino padece discriminación indirecta por razón de sexo ya que, como dice el Constitucional (Pleno) Auto núm. 200/2007 «Ahora bien, la incorporación de la discriminación indirecta al contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que se ha de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones que se derivan de normas formalmente neutras; en efecto, para apreciar si la norma considerada encubre o permite encubrir una discriminación contraria a la Constitución deberá atenderse «necesariamente a los datos revelados por la estadística»»; y la STC Sala Primera, Sentencia 176/2008: «no existe ningún motivo que lleve a excluir de la cobertura del principio de no discriminación contenido en el inciso segundo del art. 14 CE a una queja relativa a la negación o recorte indebido de derechos —en este caso familiares—». Es decir, que en los pleitos de familia con niños rige la prohibición de discriminación (directa o indirecta) por razón de sexo entre los progenitores, obviamente.

En España, que pertenece a la UE, donde la igualdad entre hombre y mujer es un principio básico del ordenamiento de forma que está prohibida «toda» discriminación por razón de sexo y en «todos» los ámbitos (arts. 21 y 23 de la Carta); en España, digo, es noticia que el Ministro de Justicia anuncia que en un futuro próximo, quizá, desaparezca la «igualdad excepcional» legal vigente, entre mujeres y hombres, progenitores, en las rupturas familiares. Bienvenido sea cualquier incentivo legal a la custodia compartida, que debería regir en defecto de acuerdo entre los progenitores. Mientras tanto, el progenitor de sexo masculino tiene una probabilidad de obtener la custodia exclusiva del 2,6 % es natural que se diga, en interés superior del menor, por supuesto: «Como el que tiene un padre (divorciado) en Graná, que ni tiene padre ni tiene ná».

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fuente: diario de leon

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