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Contratos Bancarios: Adquisición de Obligaciones Subordinadas: Nulidad radical: error como vicio del consentimiento, esencial y excusable

.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 14 de junio de 2004 don Romulo acudió a la oficina principal de “Caja de Ahorros de Galicia”, por estar próximos a vencer dos inversiones. El bancario le ofertó la posibilidad de comprar obligaciones subordinadas, exponiéndole someramente el mayor rendimiento, la liquidez en el mercado secundario, tratándose de un producto de inversión totalmente seguro. Don Romulo , dada la confianza que tenía en quien le asesoraba, aceptó cursar la orden de compra.

No consta que se le informara de los riesgos que conllevaba si desaparecía el mercado secundario, ni sobre la posibilidad de perder todo o gran parte del capital invertido, ni que don Romulo supiese esos riesgos y los aceptase voluntariamente.

El 4 de julio de 2005 se ejecutó la orden, por un importe nominal de 57.000 euros.

2º.- El 29 de noviembre de 2010 “Caja de Ahorros de Galicia” se fusionó, pasando a constituir “Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra”.

El 14 de septiembre de 2011 se constituyó “NCG Banco, S.A.”, previa segregación del negocio bancario de “Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra”.

3º.- Durante estos años percibió en concepto de intereses la cantidad de 12.255 euros.

4º.- Cuando intentó liquidar las obligaciones subordinadas el mercado secundario había desaparecido.

5º.- Capitalizado “NCG Banco, S.A.” por el FROB, se canjearon obligatoriamente las participaciones en acciones de la nueva entidad. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones, percibiendo don Romulo la cantidad de 44.220,52 euros el 19 de julio de 2013.

6º.- El 31 de julio de 2013 don Romulo , actuando en beneficio de su sociedad de gananciales, dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra “NCG Banco, S.A.”, ejercitando en primer lugar una acción de nulidad radical porque su cónyuge no había firmado la orden de suscripción de valores; y subsidiariamente la anulabilidad por error en el consentimiento, así como de toda la relación contractual y el canje de acciones impuesto, condenando a la demanda a reintegrarle 57.000 euros con el interés legal desde la contratación con deducción de las cantidades percibidas.

“NCG Banco, S.A.” se opuso a la demanda.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la pretensión subsidiaria, condenando a la entidad bancaria a devolver 12.779,48 euros, con intereses legales según desglosa, y disminución de la cantidad abonada durante estos años como intereses. Sin imposición de costas.

Pronunciamientos frente a los que se alza “NCG Banco, S.A.”.

TERCERO

.- La nulidad de actuaciones .- El artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) prevé que «Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial…» . Esta norma es una previsión de futuro, al igual que otras varias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para cuando el sistema de grabación de las sesiones de los juicios estén dotadas de un sistema informático que “cierre” el archivo generado, que además debe ser refrendado con la firma digital del Secretario, de tal forma que sea imposible la manipulación. Pero este precepto no es aplicable con los actuales sistemas de grabación, que generan un archivo en diferentes formatos, en abierto, que permite la edición, y que no incorporan la firma digital. El Secretario no da fe de que el contenido de ese archivo se corresponde bien y fielmente con lo acontecido en la Sala. Ni por ahora podría hacerlo, porque el archivo es editable. Se puede modificar tanto la imagen como el sonido, por lo que es factible mutar las declaraciones de una de las partes o de un testigo por otra de sentido opuesto.

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que «Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:… 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial» . Esta causa de nulidad se introduce por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2090 y RCL 2010, 1001) , que es la misma que dio la actual redacción al artículo 147 comentado anteriormente. El legislador ya estaba previendo que es causa de nulidad la celebración de vistas cuando se celebren sin la presencia del Secretario, siendo preceptiva su intervención cuando el Juzgado no esté dotado de los medios técnicos a los que se refiere el artículo 147.

Si en el presente caso no se decreta la nulidad de actuaciones es por la prohibición contenida en el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , ( «En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal» ), en cuanto dicha nulidad no ha sido solicitada por ninguna de las partes.

CUARTO

.- La caducidad de la acción .- En el primer motivo del recurso de apelación se invoca una infracción del artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27) , al no haberse declarado la caducidad de la acción, por haber transcurrido en exceso el plazo cuatrienal, desde que se realizó la adquisición de las obligaciones subordinadas en 4 de julio de 2005.

El motivo no puede ser estimado.

Suele incurrirse en el error, a la hora de computar el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) , de asimilarlo a la prescripción, y por lo tanto querer contar el plazo desde que pudieron ejercitarse las acciones, en este caso, desde que se firmaron las órdenes de compra. Se omite que el precepto específicamente menciona que en los supuestos de error en el consentimiento el plazo se cuenta desde “la consumación”, concepto técnico jurídico que no equivale a otorgamiento o perfección. La consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes [ Ts. 11 de junio de 2003 (RJ 2003, 5347) (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997 ) y 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) (Roj: STS 9025/1989)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Y la prestación de la entidad bancaria titular de las obligaciones o participaciones no es el mero cumplimiento de la orden de compra de valores, sino hacer frente a esas obligaciones o participaciones. Prestaciones que siguen realizándose, mediante el abono de los correspondientes intereses. Por lo que mientras no se haya devuelto el importe del dinero en su día invertido el contrato no se consumó en su totalidad. Realmente el plazo empezaría a contar desde el canje por acciones, pues desde ese momento sí se consumó el contrato.

QUINTO

.- Infracción legal al apreciar la concurrencia del error .- Plantea la entidad bancaria apelante que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar el error, centrándose básicamente en la excusabilidad, por cuanto el cliente reconoció al ser interrogado que no había leído los contratos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección» . La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889, 27) pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (RJ 2012, 8359) (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 6460) (Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012 ), 10 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5304) (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 , 26 de julio de 2000, 10 de febrero de 2000, 6 de febrero de 1998, 6 de noviembre de 1996, 14 de julio de 1995 (RJ 1995, 6010) , y 18 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1096) , entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró – “quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire” (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil (LEG 1889, 27) .

(c) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d) Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda» ) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.- Sobre la falta de información por parte de una entidad bancaria a la hora de contratar se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 11052) (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), recordando que «aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos» . Por otra parte, establece que «Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas – y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses» . Finalizando que «el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia» .

Esta doctrina se reforzó posteriormente, así en la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5304) (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno se afirma que «En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo , de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) » 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno]. Esa misma idea preside la sentencia de 4 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5302) (Roj: STS 4074/2014, recurso 2727/2012) en cuanto afirma que «Es indudable la importancia de la información, imparcial, clara y no engañosa, que deben proporcionar a sus clientes las entidades que prestan servicios de inversión, a fin de que aquellos comprendan su naturaleza y conozcan los riesgos que conlleva».

La Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) , en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El artículo 79 Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados […]». Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

3º.- En el presente caso está acreditado que doña Virtudes , empleada que atendió a don Romulo , facilitó una información muy somera sobre el producto, indicando que rentaba algo más que los depósitos, y era totalmente seguro porque lo garantizaba Caixa Galicia. En ningún momento se planteó un escenario de riesgo, de posibilidad de pérdida, de que Caixa Galicia (la entidad más puntera en todos los aspectos: tecnología, productos bancarios, actividades, etcétera según la propia testigo) pudiera estar sufriendo una gravísima crisis financiera y precisara acudir a esos métodos de financiación. Es decir, se vendió el producto resaltando todos los elementos favorables, pero omitiendo (quizá inconscientemente) los desfavorables. Un producto complejo para un cliente particular, que por lo tanto queda por completo en manos del consejo más experimentado de la propia entidad bancaria. Como indicó dicha testigo, los clientes se fiaban de lo que se les proponía.

El incumplimiento por la apelante, demandada en la instancia, del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de don Romulo los demandantes sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

SEXTO

.- La prueba documental .- En el siguiente motivo del recurso de apelación se alude a una infracción de la prueba documental, porque a través de los documentos aportados con la demanda consta que don Romulo tuvo a su disposición la información precontractual. Documentos que no han sido impugnados y por lo tanto hacen prueba plena. Especialmente la circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores donde advierte de las características del producto.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El carácter de prueba legal o tasada de los documentos, que vincula al juzgador cuando sea auténtico, sólo se produce respecto de los datos que expresa el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) para los documentos públicos, y que es también aplicable a los documentos privados de conformidad con el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Es decir, en cuanto se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los intervinientes y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, pero no constituyen prueba plena de su restante contenido, el cual queda sujeto a la libre valoración del Tribunal con las restantes pruebas practicadas. Valoración del documento privado que debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba. La expresión «prueba plena» contenida en el artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas; y la impugnación de un documento no impide que deba valorarse conforme a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 (RJ 2013, 4941) (Roj: STS 3120/2013, recurso 2040/2009 ), 7 de marzo de 2013 (RJ 2013, 2169) (Roj: STS 854/2013, recurso 1887/2010 ), 15 de febrero de 2013 (Roj: STS 502/2013, recurso 506/2010 ), 7 de febrero de 2013 (Roj: STS 599/2013, recurso 389/2010 ), 17 de julio de 2012 (Roj: STS 6453/2012, recurso 116/2010 ), 10 de octubre de 2011 ( resolución 729/2011 (RJ 2011, 7358) , en el recurso 1148/2008 ), 12 de julio de 2011 (Roj: STS 5699/2011, recurso 254/2008 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6259/2010, recurso 305/2007 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 7 de abril de 2010 (Roj: STS 1790/2010)]. Se confunde el valor probatorio del documento, que afecta a su existencia y contenido, con las consecuencias probatorias que hayan de extraerse del mismo [ Ts. 3 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5273) (Roj: STS 4251/2014, recurso 2688/2012 )].

2º.- Dada la multitud de litigios sobre este tipo de productos que han sido revisados en grado de apelación por esta Audiencia Provincial, reproduciendo las grabaciones de los juicios celebrados en primera instancia, puede establecerse una constante: Los clientes firmaban donde les indicaba el director de la sucursal o la persona que los atendía, que existía una evidente confianza entre el personal y los clientes, y que solo se les explicaba las ventajas para vender el producto (más rentabilidad, liquidez en 48 horas o en pocos días, garantizados por Caixa Galicia, etcétera) pero nunca los riesgos, y menos la posibilidad de perder todo el capital. Pero incluso en las comercializaciones del 2009 los propios directores han llegado a reconocer que a los clientes les ponían a firman “lo que salía de la impresora”, con referencias a más de 15 páginas.

No basta que el documento esté firmado por el cliente para que su contenido íntegro vincule como “lex privata” ( artículo 1091 del Código Civil (LEG 1889, 27) ). No es aceptable que el personal del banco reclame la firma de forma más o menos imperativa al cliente, señalándole con el índice dónde debe firmar y un apremiante “firme aquí”, y después el banco quiera imponer el contenido de ese documento. Ya en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que no puede atenderse a la pretensión de las entidades bancarias sobre este tipo de contratación. Por ejemplo, las sentencias de 6 de abril de 2001 (RJ 2001, 4784) y 31 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4147) son muy críticas sobre la forma en que se están llevando a cabo por parte de las entidades bancarias los seguros vinculados a préstamos, en los que no se cumplimenta el cuestionario a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) con la debida seriedad y garantía, donde el cliente se limita a suscribir un “boletín de adhesión”, compuesto por unas simples casillas de responder “si” o “no”, que cubre el propio empleado de la entidad financiera y le da a firmar al cliente entre otra múltiple documentación.

No consiste en que el cliente firme cada vez más páginas de contratos que ni le explican, ni se les permite leer, ni en la mayoría de los casos comprende. El que una persona firme el Código Civil (LEG 1889, 27) no quiere decir que lo haya leído, y menos que lo comprenda. Actuación bancaria que llega a su extremo con la forma en que se hace el canje de acciones. Al cliente se le hace firmar hasta seis veces, y el 90% de los firmantes no habrán entendido nada. Es más, una gran mayoría no sabrán que es el FROB, ni el FGD, ni qué son “instrumentos híbridos de capital”, y muchos ni siquiera saben lo que es el BOE. Simplemente se les dice al cliente que “para recuperar o diñeiro tes que firmar aquí, aquí, aquí, aquí e tamén abaixo de todo”, y este firma todo. No se le ha explicado nada. Y explicaciones someras no sirven para que lo comprenda. E incluso una explicación profusa es un gasto de energía inútil, pues no tiene conocimientos suficientes como para comprenderlo. Se fía de la persona que le atiende, no piensa que le puedan estar engañando. La banca se cimenta sobre la confianza. Si el cliente no confiara en el banco, se llevaría el dinero inmediatamente. Y ese es el origen de todo el problema actual: la banca quebrantó la confianza depositada. Abusó de la confianza del cliente.

Se es consciente que con esta afirmación se está sosteniendo que, como regla general, lo que firma un cliente de cultura media en una entidad bancaria no tiene una mayor eficacia vinculante. Y así es. Pero es una situación que han generado las formas en las que trabajan las propias entidades. Y no se solventa ni obligando a firmar más veces, ni con contratos cada vez más extensos.

3º.- En el presente caso no hay siquiera constancia de que se diera copia de los contratos y órdenes a al cliente (queja generalizada en todos los casos), sino que refiere obtenerlos cuando quiere solicitar el arbitraje, hasta el punto de que es notorio que en las sucursales ya tenían un impreso solicitando copia de los contratos para que el cliente se limitase a firmarlo como paso previo al arbitraje. Hecho notorio exento de prueba ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) en el sentido mencionado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Y, sobre todo, la mera firma no implica en modo alguno que el cliente comprenda que está adquiriendo, ni los riesgos que asume.

SÉPTIMO

.- La confirmación del contrato .- Se alega la infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil (LEG 1889, 27) , en cuanto el contrato ha sido confirmado, también se invoca la doctrina de los actos propios o el retraso desleal. El planteamiento es que el apelado intereses durante todos estos años sin protesta alguna, y no formularon quejas hasta que dejaron de cobrar intereses.

El motivo no puede ser estimado:

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena. Ni desde luego permite conocer la existencia de los riesgos. También tiene la consideración de “valores” los fondos estructurados con capital garantizado o los fondos de inversión a renta fija y en ambos casos lo único que se podría perder serían los intereses, pero nunca el capital. Es decir, el concepto de “valores” no equivale a pérdida de capital, ni permite conocer a un minorista el riesgo asumido en este caso.

OCTAVO

.- Infracción del artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27) .- El único motivo del recurso de apelación se fundamenta en la infracción del citado precepto, por cuanto en lugar de aplicarlo restituyendo las prestaciones recíprocas con sus intereses desde los respectivos abonos, lo que hace es aplicar una compensación entre cantidades pero sin contar los intereses de lo que debe devolver don Romulo .

El motivo debe ser estimado.

1º.- El artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses» , siendo doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8398) (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 23 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 569) (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 22 de mayo de 2006, 24 de marzo de 2006, 13 de diciembre de 2005, 22 de noviembre de 2005, 6 de julio de 2005, 11 de febrero de 2003, 26 de julio de 2000, 9 de noviembre de 1999, 24 de febrero de 1992 (RJ 1992, 1513) , 22 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6492) , y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia. Obligación que es apreciable incluso de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido». El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Inicialmente el vendedor tiene que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato, con inclusión de los gastos (escritura, impuestos estatales, autonómicos y locales). Pero además se trata de evitar el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, de llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra. Los intereses del precio que prevé el artículo 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27) no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el artículo 1916 del Código Civil (LEG 1889, 27) , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa.

2º.- La sentencia apelada infringe el mandato del legislador expresado en la norma comentada. Quizá se hizo la compensación en aras a simplificar la cuestión litigiosa existente entre las partes. Pero esa simplificación conlleva un cálculo erróneo de las prestaciones que deben retornarse recíprocamente. El resultado económico final no es el mismo según se haga de una forma u otra el cálculo. La operación correcta, desde el punto de vista legal y matemático, es:

(a) “NCG Banco, S.A.” tiene que devolver la cantidad de 57.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción (pues es cuando se retira el dinero de la cuenta y se empieza a cumplir el contrato, no desde que se cursó la orden) el 4 de julio de 2005 hasta la sentencia de instancia 25 de junio de 2014 , que es cuando se declara la nulidad del contrato.

(b) Por su parte, don Romulo deberá que reintegrar a “NCG Banco, S.A.” la cantidad que han recibido en concepto de intereses, dividendos o cualquier otro concepto mientras se estuvo aplicando el contrato, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas en que recibieron esos abonos hasta el 25 de junio de 2014.

(c) Además, don Romulo también tienen que devolver los 44.220,52 euros que recibió por el canje de las acciones con sus intereses legales desde la percepción el 19 de julio de 2013 hasta el 25 de junio de 2014.

Una vez establecidas las cantidades respectivamente adeudadas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante con efectos desde el 25 de junio de 2014. Saldo que sí devengará el interés procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

NOVENO

.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no se imponen las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).

DÉCIMO

.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la (RCL 1985, 1578 y 2635) Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (RCL 2009, 2089) , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO:

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve:

Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado “NCG Banco, S.A.” , contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 657-2013, y en el que es demandante don Romulo .

Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando parcialmente la demanda formulada por don Romulo contra “NCG Banco, S.A.”, debemos declarar y declaramos la nulidad de la orden de adquisición de obligaciones subordinadas de 14 de junio de 2005; y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a “NCG Banco, S.A.” al pago a don Romulo de cincuenta y siete mil euros (57.000,00 €) más los intereses legales desde la fecha de suscripción el 4 de julio de 2005 hasta el 25 de junio de 2014; de dichos importes se deducirá la cantidad que don Romulo haya recibido en concepto de intereses, productos o dividendos, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas en que recibieron esos abonos hasta el 25 de junio de 2014; y también minorado en los 44.220,52 euros que recibió por el canje de las acciones con sus intereses legales desde la percepción el 19 de julio de 2013 hasta el 25 de junio de 2014. La cantidad resultante de la compensación devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) desde el 25 de junio de 2014. No se imponen las costas ocasionadas en la primera instancia.

Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª)
Sentencia núm. 37/2015 de 6 febrero. AC 2015\165

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