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MODIFICACIÓN DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA


Recientemente se ha publicado la Ley 2/2017 de 21 de junio como modificación a la Ley 1/1996 de 10 de enero, que regula la asistencia jurídica gratuita y ha entrado en vigor a fecha del día de hoy, 26 de junio de 2017.

El fundamento de la Ley queda recogido en el artículo 119 de la Constitución “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”.

La ley desarrolla el concepto de justicia gratuita y el procedimiento necesario para su reconocimiento y efectividad. El ámbito de aplicación de la misma es amplio, contemplándose en “(…) todo tipo de procesos judiciales, incluidos recursos de amparo constitucional, la vía administrativa previa cuando así se establezca en la legislación específica, así como el asesoramiento previo al proceso (…)” según el artículo 1.

El derecho a la asistencia jurídica gratuita incluye la exención del pago de tasas y depósitos judiciales, la asistencia de peritos y la obtención gratuita o reducción del 80% de los derechos arancelarios en la obtención de documentación notarial o de los Registros de la Propiedad y Mercantil, en el caso de que esté relacionada o sea requerida en el proceso.

Para el computo de la insuficiencia de recursos económicos para litigar, hay que tener en cuenta a la unidad familiar no pudiendo ésta superar los recursos e ingresos brutos las cantidades máximas tasadas por ley. En unidades familiares de un miembro no puede superarse la cantidad de 2 veces el IPREM (12.780,26€), en unidades familiares de dos o tres miembros no puede superarse la cantidad de 2,5 veces el IPREM (15.975,33€) y en familias de más de cuatro miembros la cantidad de 3 veces el IPREM (19.170,39€).

Por otra parte, pueden superarse las cantidades indicadas cuando así lo reconozca la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita a solicitantes que sean ascendientes de una familia numerosa de categoría especial, o se den circunstancias especiales que justifiquen su reconocimiento. En ambos casos no se puede superar la cantidad de 5 veces el IPREM (31.950,65€) y se considerará la carencia de patrimonio suficiente para litigar del solicitante.

Además, existen una serie de solicitantes que no necesitan acreditar la insuficiencia de recursos económicos, como las víctimas de violencia de género, terrorismo y de trata de seres humanos cuando tengan vinculación con el proceso; los menores de edad y personas con discapacidad en el caso de que hayan sufrido abuso o maltrato; y las personas que hayan sufrido un accidente por el que tienen secuelas que impiden el desarrollo de su actividad profesional, requiriendo ayuda de terceras personas para realizar las labores de su vida cotidiana.

La principal modificación de la Ley es la no sujeción al IVA de las cantidades percibidas por los profesionales participantes en el servicio obligatorio de justicia gratuita, teniendo éstas carácter indemnizatorio. Asimismo, añade el carácter obligatorio del servicio para los colegios profesionales.

Para solicitarla, los interesados deben acudir a los Colegios de Abogados y cumplimentar las solicitudes necesarias. También pueden acudir al juzgado del domicilio de la persona solicitante en el caso de que no se hayan iniciado las actuaciones en el proceso judicial o  a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, en el caso de que se quiera solicitar conforme a las circunstancias especiales mencionadas.

ACCIDENTE DE TRABAJADOR DE VUELTA A CASA: ACCIDENTE LABORAL “IN ITINERE”


El fallecido, oficial de primera de la construcción, regresaba de dejar a dos compañeros en su casa cuando sufrió un grave accidente que hizo que su vehículo se saliera de la vía.

Sus herederos legales reclaman que las correspondientes prestaciones de Seguridad Social se consideren generadas por accidente de trabajo. Agotada la vía administrativa interponen demanda contra INSS, la TGSS, mutua y la empresa empleadora.

En primera instancia, la demanda es desestimada, recurriendo los herederos en suplicación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, el cual ratificó la sentencia de primera instancia, argumentando que los hechos muestran fractura del elemento cronológico, ya que, considera que la alteración del recorrido por desviaciones o alteraciones temporales anormales por motivos de interés particular que rompen el nexo causal con la ida o la vuelta al trabajo.

Las herederas del fallecido deciden elevar la cuestión al Tribunal Supremo, el cual se pronuncia en sentencia de 14 de febrero de 2017, a favor de las recurrentes, declarando que los hechos probados acreditan que la finalidad principal del viaje durante el cual se produce el fallecimiento tiene un claro carácter laboral. Añadiendo que aunque podía haber regresado a su domicilio de manera directa, el desvío para dejar a sus compañeros no hace que desaparezca la naturaleza laboral.

Se trata de una interpretación flexible del Tribunal Supremo a la hora de calificar un accidente como laboral, considerando que determinadas situaciones como la que en este caso concreto se ha producido no rompen el elemento cronológico que constituye la ida y regreso del trabajo.

Suspensión del pago de la pensión de alimentos


La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre 2016 viene a resolver, en el ámbito de la controversia judicial surgida en un proceso matrimonial, sobre la posible suspensión del pago de la pensión de alimentos cuando el obligado carece de medios económicos.

La parte demanda solicitaba que la pensión de alimentos a imponer al padre fuera de cincuenta euros mensuales, sin perjuicio de dejar sin efecto el cumplimiento de la misma hasta que el padre obtuviera la libertad del centro penitenciario donde se encontraba preso.

Por el Juzgado de Primera Instancia se estableció que el padre debía abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de ciento veinte euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios que generara la menor, previa justificación de los mismos.

La Audiencia Provincial que conoció del recurso de apelación revocó dicha resolución del Juzgado de Primera Instancia, acordando dejar en suspenso el pago de la pensión de alimentos hasta que el padre obtuviera un régimen penitenciario que le permitiera obtener ingresos con los que cubrir el importe de la pensión o bien recobre la libertad. Dicho pronunciamiento de la Audiencia Provincial fue recurrido en casación por la parte contraria, por entender infringidos los artículos 93 y 146 del Código Civil, y por oposición la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias nº 564/2014 de 14 de octubre, que señalan <<<que la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor, que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos>>>. Y de la sentencia 111/2015 de 2 de enero   que señalaba <<<que ante una situación de dificulta económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C., lo normal será fijar en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la mínima presunción de ingresos cualquiera que fuera sus origen, se habría que acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante>>>.

La sentencia termina desestimando el recurso por entender que el pronunciamiento de la Audiencia Provincial no extinguía los alimentos, los dejaba en suspensión, siendo la falta de medios, que no la situación carcelaria la que fundamentaba dicha medida, por lo que entendiendo que la medida era muy excepcional, y temporal no se conculca la doctrina jurisprudencial de la Sala.

Roji Abogados – Málaga – Marbella – Fuengirola – Antequera – Vélez 

FILIACION – IMPUGNACIÓN: EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA


Analiza el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo Sala 1ª de 15 de julio de 2016 (siendo ponente Don Ángel Fernando Pantaleón Prieto) la cuestión, carente en la actualidad de regulación legal expresa, del reconocimiento de complacencia.

 

En el presente caso, Doña Rosalía es madre soltera de Carlota, cuya paternidad no quedó legalmente reconocida. Posteriormente, Rosalía contrae matrimonio con Don Obdulio y, no siendo éste último padre biológico de Carlota, y a sabiendas de tal, procede a reconocer como hija a Carlota con el expreso consentimiento de Doña Rosalía. Aproximadamente un año después de dicho reconocimiento, cesa la relación conyugal entre Doña Rosalía y Don Obdulio. Seguidamente, se inicia el procedimiento de divorcio y Don Obdulio, a su vez, pretende impugnar su propio reconocimiento.

 

El Alto Tribunal, en la presente sentencia trata de fijar la doctrina de la sala atendiendo a tres cuestiones controvertidas sobre el reconocimiento de complacencia, siendo las siguientes: 1) Si, por razón de complacencia, esos reconocimientos son, o no, nulos de pleno derecho; 2) Si cabe, o no, que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido; y 3) La aplicación, o no, al caso de las reglas de la filiación sobrevenida.

 

Cabe señalar, en primer lugar, que el reconocimiento de complacencia es aquél que realiza una persona con conocimiento de que dicha declaración no se corresponde con la realidad biológica. En resumidas cuentas, el reconocedor es sabedor o consciente de que el que va a reconocer como hijo propio, no lo es biológicamente hablando, y a pesar de ello, tiene la intención de asumir una relación de filiación con el reconocido con todos las cargas y obligaciones que ello conlleva. Por otro lado, hay que señalar que para el caso del reconocimiento de complacencia no se acude a la institución de adopción, sino a un reconocimiento de filiación que es mucho más sencillo y económico (lo que a veces implica un fraude de ley, como afirma la presente sentencia, por lo que hemos de distinguir el reconocimiento de complacencia del llamado reconocimiento ‘‘de conveniencia’’, o en fraude de ley».

 

En este sentido, el Tribunal Supremo señala:

 

Lo que caracteriza a los reconocimientos de que se trata es que el autor del reconocimiento, sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico del reconocido, declara su voluntad de reconocerlo con el propósito práctico de tenerlo por hijo biológico suyo: con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza. Eso diferencia radicalmente los reconocimientos de complacencia de los denominados reconocimientos «de conveniencia»: con la finalidad de crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación, en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc.) cuyo supuesto de hecho la requiere. Estos reconocimientos se contemplan en el apartado 4 del artículo 235-27 del Código Civil de Catalunya, a cuyo tenor: «El reconocimiento de paternidad hecho en fraude de ley es nulo. La acción de nulidad es imprescriptible y puede ser ejercida por el Ministerio Fiscal o por cualquier otra persona con interés legítimo y directo»”.

 

En cuanto a las cuestiones jurídicas antes mencionadas que se plantea el Alto Tribunal y pretende fijar doctrina jurisprudencial, la enunciamos a continuación.

 

1ª) ‘‘Si, por razón de complacencia, esos reconocimientos son, o no, nulos de pleno derecho’’. La respuesta ha de ser negativa. En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 señala que ‘‘El reconocimiento de complacencia de la paternidad no es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa razón, la inscripción en el Registro Civil de tal reconocimiento de complacencia, aunque el encargado del Registro Civil disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad lógica’’. Señala la sentencia que esto es así ya que el Código Civil no establece como requisito estructural para la validez del reconocimiento que éste se corresponda con la realidad biológica. Ningún artículo del Código Civil contempla una acción de anulación del reconocimiento por falta de correspondencia con aquélla. Y, además, ninguno de los requisitos que se exigen para la validez o eficacia del reconocimiento busca asegurar que éste se corresponda con la realidad natural. Recuerda el Tribunal Supremo aquí que en materia de filiación nos encontramos con dos intereses contrapuestos, es decir, la búsqueda de la veracidad biológica contra la seguridad jurídica, interés éste último que se hace especialmente importante cuando interviene el interés superior del menor.

 

2ª) ‘‘Asumiendo que la respuesta a la cuestión 1.ª sea negativa: ¿cabe, o no, que el reconocedor de complacencia de su paternidad provoque la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, ejercitando una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido?’’ En este sentido, el Alto Tribunal responde a esta cuestión de manera afirmativa, y, si la acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. Establece el Tribunal así doctrina jurisprudencial, señalando que “Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción”.

 

3ª) ‘‘Asumiendo, en fin, que la respuesta a la cuestión 2.ª sea afirmativa: habiendo contraído matrimonio el reconocedor de complacencia y la madre del reconocido con posterioridad al nacimiento de éste, y habida cuenta de lo que dispone el artículo 119 CC, la acción de impugnación de la paternidad que el reconocedor podrá ejercitar ¿es la regulada en el artículo 136 CC con un plazo de caducidad de un año, o la regulada en el artículo 140.II CC con un plazo de caducidad de cuatro años (dando por supuesto que existió la correspondiente posesión de estado, como es natural cuando se trata de un reconocimiento de complacencia)?’’ A esta cuestión viene a resolver el Alto Tribunal estableciendo la siguiente doctrina: si el autor del reconocimiento de complacencia y madre del reconocido contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación a ejercitar es la del art. 136 CC, durante el plazo de caducidad de un año. También habrá de ejercitarse dicha acción si el reconocimiento se realiza antes de matrimonio, para el que el art. 119 CC prevé el efecto de robustecer la protección jurídica de la familia, ello quiere decir hacer más difícil la impugnación de la filiación.

 

Por todo ello, el Alto Tribunal acuerda desestimar el recurso de casación interpuesto por Don Obdulio, confirmando la sentencia dictada en apelación.

Propiedad Horizontal: Acciones contra las obras en terrazas – Legitimación del Presidente de la comunidad


Un tema recurrente en las comunidades de propietarios son las obras en las terrazas, por la instalaciones de aires acondicionas, crecimiento de las mismas, etc. Esta modificación de elementos comunes conlleva que las comunidades actúen contra las mismas, al no estar autorizadas por la junta de propietarios. Y esa actuación viene ejercitada por el Presidente de la Comunidad que es quien representa a la misma. Sin embargo esta actuación necesita del refrendo de los copropietarios, es decir, del pertinente acuerdo en junta. Por tanto no cabe una actuación unilateral por su parte en defensa de los intereses de la comunidad. Y un segundo extremo es que términos se ha de realizar la autorización, o que puntos tener contener, para que por parte del demandado no se alegue esa falta de legitimación en el pertinente procedimiento.

La Sala de lo Civil, en la Sentencia núm. 422/2016 de 24 junio de 2016, analiza precisamente cual debe ser el contenido de ese acuerdo, concluyendo que  cumplimiento en el caso en concreto se cumplió el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad,  sin que haya que buscar forma complejas o redundantes, que contengan una detallada o puntualizada pormenorización de puntos en los que consiste el acuerdo. Bastando con que conste lo que es esencial, que es la voluntad de la junta:

“Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042) únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4061) considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero (RJ 2014, 1135) , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre (RJ 2015, 4969) ).

En el presente caso, pese a que algunos razonamientos de las partes y de la propia sentencia recurrida se centren en el tema de la validez del acuerdo adoptado por la junta general ordinaria de la comunidad demandante con fecha 6 de agosto de 2007, esta debe considerarse una cuestión ajena al recurso, toda vez que es un hecho no discutido y en todo caso acreditado que el acuerdo existió y que surtió efectos jurídicos al no estar afectado de nulidad radical ni ser impugnado, de tal modo que, desde el punto de vista del interés casacional, la controversia se constriñe a la determinación del significado o alcance que tuvo dicho acuerdo en orden a considerar si del mismo resultaba o no una autorización expresa de la comunidad de propietarios a su presidente para ejercitar acciones judiciales contra los propietarios que, como el demandado, hubieran realizado en su vivienda obras de cerramiento de terrazas contrarias al mismo, todo ello partiendo de que no consta que los estatutos salvaran esa exigencia ni que el presidente actuase en este pleito a título individual, como propietario, en defensa del interés general de la comunidad ni, en fin, que fuera autorizado por los demás propietarios para representarlos y litigar en el nombre e interés individual de cada uno de ellos.

Centrado el debate en estos términos, son hechos de los que necesariamente ha de partirse para resolver el presente recurso de casación y que resultan de los propios términos recogidos en el acta de la junta general, que en dicha junta, tras debatirse el punto 11.º del orden del día referente a la aprobación de obras de cerramiento en las terrazas de la fachada con vistas al jardín y al puerto, el resultado de la votación fue no aprobar dichas obras y autorizar a partir de ese momento a la comunidad para el ejercicio de «acciones legales pertinentes» para restituir las terrazas de la fachada que daba al puerto y a la zona ajardinada a su estado original.

Así las cosas, y por más que el razonamiento de la sentencia recurrida sobre la no necesidad de autorización de la junta al presidente para el ejercicio de acciones no se ajuste a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad «tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original», ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta”.

 

Despido Colectivo: Notificación Individual a trabajadores – Requisitos


La trabajador demandó a la empresa BANKIA tras notificársele la carta de despido, entendiendo el mismo improcedente. El despido tenía como la base de causas objetivas económicas, tal y como se desprende del contenido de dicha carta. Bankia previamente había alcanzado un acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en la fase de consultas durante la tramitación de un despido colectivo. El citado acuerdo preveía la posibilidad de realizar extinciones de contratos de trabajo, hasta el limite máximo que fijaba el acuerdo y descontados los puestos de trabajo amortizados por otros procedimientos previstos en el mismo, designando la empresa a las personas afectadas por el despido colectivo “teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos. La entidad demandada Bankia no comunicó en ningún momento al trabajador el resultado de su valoración -hecho no controvertido.

La empresa BANKIA recurre en casación, siendo el motivo del mismo la cuestión de si es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones o la constancia de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado en la carta de despido individual,l

La sala estima que no es un requisito legal y  la existencia de negociaciones previas y el mandato legal representativo de los negociadores hacen suponer su conocimiento.

Cuestión distinta es que el trabajador cuestiones en la oportuna demanda la legalidad de los criterios de selección y/o su concreta aplicación, en cuyo caso podría haberlos solicitado mediante actos preparatorios, diligencias preliminares y aportación documental por parte de la empresa.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª)
Sentencia núm. 659/2016 de 14 julio

 

PRESTACIÓN POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE


La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 568/2016 de 28 junio. RJ 2016\3599 viene a resolver un problema interpretativo que venía sucediendo en nuestro panorama legislativo, se trata de un caso en el que una madre tras haber reducido su jornada en un 50% para poder cuidar a su hijo que cuenta con una discapacidad del 70% y un nivel elevado de dependencia, solicitó la prestación de ayuda contenida en el art.145 quater Texto Refundido de la LGSS. No le fue concedida pues en teoría no se cumplían con los requisitos del el art. 135 quater del Texto Refundido de la LGSS. Igualmente, en Primera Instancia y en el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sus pretensiones fueron desestimadas.

En Casación, el Tribunal Supremo ha entendido lo contrario. El derecho a recibir esta ayuda le debe de ser concedida a la recurrente ya que se cumplen los requisitos establecidos por la ley. En primer lugar, el menor necesita “asistencia directa y continuada” para lo que es necesario que la madre se haya reducido la jornada un 50% como mínimo. No es necesario, como dice el Tribunal, que la asistencia al menor haya de ser continua durante las 24 horas del día ya que esto imposibilitaría a la progenitora para desempeñar su trabajo. Actualmente se regula en los art. 190 TRLGSS y 37.5 ET.

La principal controversia versa sobre si se da el requisito del art. 135 quater del LGSS, actualmente art. 190 TRLGSS: “necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor” y lo establecido en el art. 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se cumple pues en este artículo se desarrolla lo siguiente: “El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

El problema en este caso es que el menor acudía a un centro escolar donde recibía atención especializada y que los Tribunales inferiores entendieron que esta situación no gozaba de la protección de la norma. Como bien dice el Tribunal Supremo, que el menor reciba atención en el centro escolar no significa que no tenga que seguir con un elevado grado de atención y cuidados al llegar a casa dada sus limitaciones, y que de ninguna manera el acudir a un centro escolar puede suponer la extinción de la prestación, ya que la finalidad de la misma es compensar la reducción de ingresos que sufren los progenitores al verse obligados a reducir la jornada para atender el cuidado de sus hijos menores. Por tanto, el derecho a recibir la prestación fue concedida a la progenitora.

Cargas del Matrimonio: Préstamo hipotecario y separación de bienes.


Según el Código Civil, las cargas del matrimonio son aquellas obligaciones que tienen que cumplir los cónyuges durante el periodo de vigencia del matrimonio, en general son gastos que contribuyen a la supervivencia de la familia como se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 al decir que: “La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia” y, por tanto, pueden mantenerse una vez se ha extinguido la relación matrimonial”.

Suele surgir problemática en el tema de las cargas del matrimonio cuando median cuestiones como préstamos hipotecarios y separación de bienes. Sobre este tema habla la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 516/2016 de 21 julio. RJ 2016\3214 en la que se pedía una pensión compensatoria y que además el señor José Manuel siguiera contribuyendo, como venía haciendo, a un préstamo por el vehículo personal de Doña Tarsila que ella misma usaba para sí y sus hijos; y contribuyese también al préstamo hipotecario de la vivienda familiar.

Como se puede observar en la citada Sentencia que se refiere a otras: “En la sentencia de 28 de marzo de 2011, Rc. 2177/2007 (RJ 2011, 939), esta Sala formuló la siguiente doctrina: «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90   y 91 CC».

Igualmente, en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , que: «La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 200 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia… la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393   del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales».

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010 (RJ 2013, 4936) : «Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes».

 

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012 (RJ 2014, 918), del siguiente tenor: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos”.

Por lo tanto, queda claro que las hipotecas o bienes que siendo usados por el matrimonio gozan de carácter privativo, en separación de bienes, quedan fuera de lo que se consideran cargas del matrimonio y se rigen por el régimen de la copropiedad.

Asentimiento en la Adopción


La adopción lleva presente en nuestra historia desde que se comenzó con la escritura en Mesopotamia, cientos de años antes de Cristo. Ya en el código de Hammurabi se establecía que si una persona era criada por otras distintas a sus padres y tomaba también su nombre, los padres biológicos no podrían reclamar a ese hijo como suyo, rompiendo así los lazos naturales que les unían.

Con el paso de los años, la figura de la adopción seguía presente teniendo menor o mayor éxito, como por ejemplo con en el Imperio Romano en el que muchos de sus dirigentes preferían adoptar para elegir a sus herederos. Surgieron también otras figuras como la maternidad subrogada o la acogida que plantean incógnitas legislativas en nuestro ordenamiento jurídico a día de hoy.

En las últimas décadas se ha popularizado la adopción, especialmente la internacional y si bien es sabido de manera general en que consiste, hay otros aspectos de interés menos conocidos como el asentimiento en la adopción o la novedosa “adopción abierta” que habrá de seguirse su evolución en España pues actualmente se encuentra con una regulación escasa.

Como asentimiento se puede entender la declaración de un tercero ajeno que muestra su conformidad con un negocio jurídico que de alguna manera le concierne. Se trata de “dar el consentimiento” a la adopción y se introdujo con la ley de 4 de julio de 1970 mediante la que se le daba esta facultad al cónyuge del adoptante y padre del adoptado.

Relativo al asentimiento se expresa la Sentencia núm. 163/2011 de 8 abril de la Audiencia Provincial de Tarragona que se refiere a otras dos Sentencias del Tribunal supremo, SSTS de 20 de abril de 1987 y de 19 de febrero de 1988, la importancia del asentimiento es tal que sin éste se podría declarar la ineficacia del negocio adoptivo, aunque cabe decir que esta facultad queda atribuida al Juez.

El asentimiento goza de especial importancia en casos en los que uno de los padres que desea adoptar, no goza de completa patria potestad como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 36/2012 de 6 febrero, refiriéndose a la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 80 de Madrid, de 31 julio 2008 “[…]porque el protagonismo que en dicho negocio familiar debe atribuirse a los padres del adoptando viene anudado a la pérdida o vigencia de la patria potestad y, en definitiva, al cumplimiento o desatención de los deberes paterno-filiales en que consiste” ; b) no se exige que los incumplimientos hayan sido dolosos, “porque no se trata de sancionar al progenitor que pueda considerarse indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono […]” ; c) “[…] el momento en que hay que apreciar si el padre está incurso o no en causa de privación de la patria potestad es el del desamparo y en aquel momento, que no es otro que el del nacimiento del menor, lo estaba”

Por otra parte, La SAP, sección 22, de Madrid, de 22 enero 2010 le dio la razón a la parte contraria refiriéndonos al mismo procedimiento, por entender que hay que priorizar el interés del menor y así el apelante al haber estado imposibilitado para ejercer las obligaciones contenidas en el art. 154 CC relativas a la patria potestad.

Finalmente cabe decir que en estos temas la postura de los Tribunales suele ser atender al mencionado interés del menor, dándole la específica protección que en parte emana del art. 39 CE. Además, la doctrina del Tribunal Supremo entiende como momento a considerar si existía una causa de privación de la potestad la declaración de desamparo del menor.

La situación de desamparo viene recogida en el art. 172 CC, el asentimiento en el art. 37 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción en el art. 781 de la Ley 1/2000.

Contrato de Obra entre arquitecto y promotora: desistimiento sin indemnización


Hay un artículo en nuestro código civil que no es utilizado en muchas ocasiones ante la preeminencia de la planeación de los contrato por escrito; y hablamos del art. 1.287,. Según éste, el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. Y, en nuestro caso en concreto y con base en el mencionad artículo, se trata de complementar el contenido contractual (contrato de obra existente entre las partes -arquitecto y promotora-), vía integración, entendiendo que el uso constante de las partes en sus relaciones contractuales era la inclusión de la cláusula de desistimiento sin indemnización.

Nos encontramos con que entre el arquitecto y la promotora, existieron dos contratos anteriores donde se había incluido el desistimiento sin indemnización. En el borrador de encargo se incluyó dicha cláusula, no habiéndose firmado por el demandante (Arquitecto). Con posterioridad a dicho borrador de encargo se encomendó al arquitecto un estudio de detalle relacionado con la misma obra, el anteproyecto de uno de los edificios y modificaciones al anteproyecto. Por lo que ante el desestimiento posterior de la promotora, el arquitecto reclama un indemnización con base en el art. 1.594 del CC.

Sin embargo se desestima su reclamación con base al uso entre las partes, con fundamento en el art. 1.287 CC, que como ya hemos indicado, generalmente se incluía una cláusula de desistimiento sin indemnización. Para ampliar la información podéis echar un vistazo a la sentencia del TS, núm. 378/2016 de 3 junio..