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Propiedad Horizontal: Acciones contra las obras en terrazas – Legitimación del Presidente de la comunidad


Un tema recurrente en las comunidades de propietarios son las obras en las terrazas, por la instalaciones de aires acondicionas, crecimiento de las mismas, etc. Esta modificación de elementos comunes conlleva que las comunidades actúen contra las mismas, al no estar autorizadas por la junta de propietarios. Y esa actuación viene ejercitada por el Presidente de la Comunidad que es quien representa a la misma. Sin embargo esta actuación necesita del refrendo de los copropietarios, es decir, del pertinente acuerdo en junta. Por tanto no cabe una actuación unilateral por su parte en defensa de los intereses de la comunidad. Y un segundo extremo es que términos se ha de realizar la autorización, o que puntos tener contener, para que por parte del demandado no se alegue esa falta de legitimación en el pertinente procedimiento.

La Sala de lo Civil, en la Sentencia núm. 422/2016 de 24 junio de 2016, analiza precisamente cual debe ser el contenido de ese acuerdo, concluyendo que  cumplimiento en el caso en concreto se cumplió el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad,  sin que haya que buscar forma complejas o redundantes, que contengan una detallada o puntualizada pormenorización de puntos en los que consiste el acuerdo. Bastando con que conste lo que es esencial, que es la voluntad de la junta:

“Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042) únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH ), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4061) considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero (RJ 2014, 1135) , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre (RJ 2015, 4969) ).

En el presente caso, pese a que algunos razonamientos de las partes y de la propia sentencia recurrida se centren en el tema de la validez del acuerdo adoptado por la junta general ordinaria de la comunidad demandante con fecha 6 de agosto de 2007, esta debe considerarse una cuestión ajena al recurso, toda vez que es un hecho no discutido y en todo caso acreditado que el acuerdo existió y que surtió efectos jurídicos al no estar afectado de nulidad radical ni ser impugnado, de tal modo que, desde el punto de vista del interés casacional, la controversia se constriñe a la determinación del significado o alcance que tuvo dicho acuerdo en orden a considerar si del mismo resultaba o no una autorización expresa de la comunidad de propietarios a su presidente para ejercitar acciones judiciales contra los propietarios que, como el demandado, hubieran realizado en su vivienda obras de cerramiento de terrazas contrarias al mismo, todo ello partiendo de que no consta que los estatutos salvaran esa exigencia ni que el presidente actuase en este pleito a título individual, como propietario, en defensa del interés general de la comunidad ni, en fin, que fuera autorizado por los demás propietarios para representarlos y litigar en el nombre e interés individual de cada uno de ellos.

Centrado el debate en estos términos, son hechos de los que necesariamente ha de partirse para resolver el presente recurso de casación y que resultan de los propios términos recogidos en el acta de la junta general, que en dicha junta, tras debatirse el punto 11.º del orden del día referente a la aprobación de obras de cerramiento en las terrazas de la fachada con vistas al jardín y al puerto, el resultado de la votación fue no aprobar dichas obras y autorizar a partir de ese momento a la comunidad para el ejercicio de «acciones legales pertinentes» para restituir las terrazas de la fachada que daba al puerto y a la zona ajardinada a su estado original.

Así las cosas, y por más que el razonamiento de la sentencia recurrida sobre la no necesidad de autorización de la junta al presidente para el ejercicio de acciones no se ajuste a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad «tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original», ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta”.

 

Despido Colectivo: Notificación Individual a trabajadores – Requisitos


La trabajador demandó a la empresa BANKIA tras notificársele la carta de despido, entendiendo el mismo improcedente. El despido tenía como la base de causas objetivas económicas, tal y como se desprende del contenido de dicha carta. Bankia previamente había alcanzado un acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en la fase de consultas durante la tramitación de un despido colectivo. El citado acuerdo preveía la posibilidad de realizar extinciones de contratos de trabajo, hasta el limite máximo que fijaba el acuerdo y descontados los puestos de trabajo amortizados por otros procedimientos previstos en el mismo, designando la empresa a las personas afectadas por el despido colectivo “teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos. La entidad demandada Bankia no comunicó en ningún momento al trabajador el resultado de su valoración -hecho no controvertido.

La empresa BANKIA recurre en casación, siendo el motivo del mismo la cuestión de si es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones o la constancia de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado en la carta de despido individual,l

La sala estima que no es un requisito legal y  la existencia de negociaciones previas y el mandato legal representativo de los negociadores hacen suponer su conocimiento.

Cuestión distinta es que el trabajador cuestiones en la oportuna demanda la legalidad de los criterios de selección y/o su concreta aplicación, en cuyo caso podría haberlos solicitado mediante actos preparatorios, diligencias preliminares y aportación documental por parte de la empresa.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª)
Sentencia núm. 659/2016 de 14 julio

 

PRESTACIÓN POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE


La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 568/2016 de 28 junio. RJ 2016\3599 viene a resolver un problema interpretativo que venía sucediendo en nuestro panorama legislativo, se trata de un caso en el que una madre tras haber reducido su jornada en un 50% para poder cuidar a su hijo que cuenta con una discapacidad del 70% y un nivel elevado de dependencia, solicitó la prestación de ayuda contenida en el art.145 quater Texto Refundido de la LGSS. No le fue concedida pues en teoría no se cumplían con los requisitos del el art. 135 quater del Texto Refundido de la LGSS. Igualmente, en Primera Instancia y en el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sus pretensiones fueron desestimadas.

En Casación, el Tribunal Supremo ha entendido lo contrario. El derecho a recibir esta ayuda le debe de ser concedida a la recurrente ya que se cumplen los requisitos establecidos por la ley. En primer lugar, el menor necesita “asistencia directa y continuada” para lo que es necesario que la madre se haya reducido la jornada un 50% como mínimo. No es necesario, como dice el Tribunal, que la asistencia al menor haya de ser continua durante las 24 horas del día ya que esto imposibilitaría a la progenitora para desempeñar su trabajo. Actualmente se regula en los art. 190 TRLGSS y 37.5 ET.

La principal controversia versa sobre si se da el requisito del art. 135 quater del LGSS, actualmente art. 190 TRLGSS: “necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor” y lo establecido en el art. 2 del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se cumple pues en este artículo se desarrolla lo siguiente: “El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.

El problema en este caso es que el menor acudía a un centro escolar donde recibía atención especializada y que los Tribunales inferiores entendieron que esta situación no gozaba de la protección de la norma. Como bien dice el Tribunal Supremo, que el menor reciba atención en el centro escolar no significa que no tenga que seguir con un elevado grado de atención y cuidados al llegar a casa dada sus limitaciones, y que de ninguna manera el acudir a un centro escolar puede suponer la extinción de la prestación, ya que la finalidad de la misma es compensar la reducción de ingresos que sufren los progenitores al verse obligados a reducir la jornada para atender el cuidado de sus hijos menores. Por tanto, el derecho a recibir la prestación fue concedida a la progenitora.

Cargas del Matrimonio: Préstamo hipotecario y separación de bienes.


Según el Código Civil, las cargas del matrimonio son aquellas obligaciones que tienen que cumplir los cónyuges durante el periodo de vigencia del matrimonio, en general son gastos que contribuyen a la supervivencia de la familia como se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 al decir que: “La noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia” y, por tanto, pueden mantenerse una vez se ha extinguido la relación matrimonial”.

Suele surgir problemática en el tema de las cargas del matrimonio cuando median cuestiones como préstamos hipotecarios y separación de bienes. Sobre este tema habla la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 516/2016 de 21 julio. RJ 2016\3214 en la que se pedía una pensión compensatoria y que además el señor José Manuel siguiera contribuyendo, como venía haciendo, a un préstamo por el vehículo personal de Doña Tarsila que ella misma usaba para sí y sus hijos; y contribuyese también al préstamo hipotecario de la vivienda familiar.

Como se puede observar en la citada Sentencia que se refiere a otras: “En la sentencia de 28 de marzo de 2011, Rc. 2177/2007 (RJ 2011, 939), esta Sala formuló la siguiente doctrina: «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90   y 91 CC».

Igualmente, en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , que: «La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 200 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia… la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393   del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales».

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010 (RJ 2013, 4936) : «Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes».

 

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012 (RJ 2014, 918), del siguiente tenor: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos”.

Por lo tanto, queda claro que las hipotecas o bienes que siendo usados por el matrimonio gozan de carácter privativo, en separación de bienes, quedan fuera de lo que se consideran cargas del matrimonio y se rigen por el régimen de la copropiedad.

Asentimiento en la Adopción


La adopción lleva presente en nuestra historia desde que se comenzó con la escritura en Mesopotamia, cientos de años antes de Cristo. Ya en el código de Hammurabi se establecía que si una persona era criada por otras distintas a sus padres y tomaba también su nombre, los padres biológicos no podrían reclamar a ese hijo como suyo, rompiendo así los lazos naturales que les unían.

Con el paso de los años, la figura de la adopción seguía presente teniendo menor o mayor éxito, como por ejemplo con en el Imperio Romano en el que muchos de sus dirigentes preferían adoptar para elegir a sus herederos. Surgieron también otras figuras como la maternidad subrogada o la acogida que plantean incógnitas legislativas en nuestro ordenamiento jurídico a día de hoy.

En las últimas décadas se ha popularizado la adopción, especialmente la internacional y si bien es sabido de manera general en que consiste, hay otros aspectos de interés menos conocidos como el asentimiento en la adopción o la novedosa “adopción abierta” que habrá de seguirse su evolución en España pues actualmente se encuentra con una regulación escasa.

Como asentimiento se puede entender la declaración de un tercero ajeno que muestra su conformidad con un negocio jurídico que de alguna manera le concierne. Se trata de “dar el consentimiento” a la adopción y se introdujo con la ley de 4 de julio de 1970 mediante la que se le daba esta facultad al cónyuge del adoptante y padre del adoptado.

Relativo al asentimiento se expresa la Sentencia núm. 163/2011 de 8 abril de la Audiencia Provincial de Tarragona que se refiere a otras dos Sentencias del Tribunal supremo, SSTS de 20 de abril de 1987 y de 19 de febrero de 1988, la importancia del asentimiento es tal que sin éste se podría declarar la ineficacia del negocio adoptivo, aunque cabe decir que esta facultad queda atribuida al Juez.

El asentimiento goza de especial importancia en casos en los que uno de los padres que desea adoptar, no goza de completa patria potestad como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 36/2012 de 6 febrero, refiriéndose a la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 80 de Madrid, de 31 julio 2008 “[…]porque el protagonismo que en dicho negocio familiar debe atribuirse a los padres del adoptando viene anudado a la pérdida o vigencia de la patria potestad y, en definitiva, al cumplimiento o desatención de los deberes paterno-filiales en que consiste” ; b) no se exige que los incumplimientos hayan sido dolosos, “porque no se trata de sancionar al progenitor que pueda considerarse indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono […]” ; c) “[…] el momento en que hay que apreciar si el padre está incurso o no en causa de privación de la patria potestad es el del desamparo y en aquel momento, que no es otro que el del nacimiento del menor, lo estaba”

Por otra parte, La SAP, sección 22, de Madrid, de 22 enero 2010 le dio la razón a la parte contraria refiriéndonos al mismo procedimiento, por entender que hay que priorizar el interés del menor y así el apelante al haber estado imposibilitado para ejercer las obligaciones contenidas en el art. 154 CC relativas a la patria potestad.

Finalmente cabe decir que en estos temas la postura de los Tribunales suele ser atender al mencionado interés del menor, dándole la específica protección que en parte emana del art. 39 CE. Además, la doctrina del Tribunal Supremo entiende como momento a considerar si existía una causa de privación de la potestad la declaración de desamparo del menor.

La situación de desamparo viene recogida en el art. 172 CC, el asentimiento en el art. 37 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción en el art. 781 de la Ley 1/2000.

Contrato de Obra entre arquitecto y promotora: desistimiento sin indemnización


Hay un artículo en nuestro código civil que no es utilizado en muchas ocasiones ante la preeminencia de la planeación de los contrato por escrito; y hablamos del art. 1.287,. Según éste, el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. Y, en nuestro caso en concreto y con base en el mencionad artículo, se trata de complementar el contenido contractual (contrato de obra existente entre las partes -arquitecto y promotora-), vía integración, entendiendo que el uso constante de las partes en sus relaciones contractuales era la inclusión de la cláusula de desistimiento sin indemnización.

Nos encontramos con que entre el arquitecto y la promotora, existieron dos contratos anteriores donde se había incluido el desistimiento sin indemnización. En el borrador de encargo se incluyó dicha cláusula, no habiéndose firmado por el demandante (Arquitecto). Con posterioridad a dicho borrador de encargo se encomendó al arquitecto un estudio de detalle relacionado con la misma obra, el anteproyecto de uno de los edificios y modificaciones al anteproyecto. Por lo que ante el desestimiento posterior de la promotora, el arquitecto reclama un indemnización con base en el art. 1.594 del CC.

Sin embargo se desestima su reclamación con base al uso entre las partes, con fundamento en el art. 1.287 CC, que como ya hemos indicado, generalmente se incluía una cláusula de desistimiento sin indemnización. Para ampliar la información podéis echar un vistazo a la sentencia del TS, núm. 378/2016 de 3 junio..

 

Asociación Cultivo de Marihuana: Error de prohibición – Tráfico de Drogas – No Punible


Ya tenemos varios antecedentes en España de asociaciones canábicas en Cataluña, Madrid, Navarra y Baleares, y fallos absolutorios de las Audiencias. Y aquí de nuevo os traemos otra sentencia de TS, sentencia núm. 571/2016 de 29 junio. En este caso era una asociación, “ASOCIACIÓN CANNABICA DATURA”, que fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior.

La audiencia provincial  absolvió a los acusados de un delito contra la salud pública y del delito de asociación ilícita. El Ministerio Fiscal recurrió en casación al ser absueltos los acusados por entenderse que estaban exonerados de responsabilidad criminal respecto del delito contra la salud pública del que eran respectivamente acusados , por concurrir en ellos un error de prohibición invencible. El ministerio Fiscal entendía que dicho error debió ser calificado de vencible, con las consecuencias derivadas de dicha conceptuación, porque, a diferencia de lo que considera la sentencia, no cree que el mero hecho de haber elaborado unos estatutos para el funcionamiento de la Asociación, y que la misma haya sido inscrita en el pertinente Registro del Ministerio del Interior, sea razón suficiente para generar la indicada consecuencia.

Sin embargo el TS desestima el recurso, confirmado la sentencia absolutoria. Os copiamos su fundamentación:

“En el caso, también, las exigencias jurisprudenciales de que la apreciación del error de prohibición no pueda basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error; y que el análisis deba efectuarse sobre el caso concreto , tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio , combinando así los criterios subjetivo y objetivo, podemos estimar que se dan.

Se refiere la sentencia de instancia a los Estatutos de la Asociación Cannábica Datura, que obran íntegros en las actuaciones, por ejemplo entre los folios 395 y 420, con el contenido y finalidades básicas, entre otras, a que alude el tribunal de instancia, aunque con la peculiaridad de ir referido sólo a mujeres como socias de la entidad. Igualmente obra a los folios 393 y 394 la Resolución del Ministerio del Interior, Secretaría General Técnica, Subdirección General de Asociaciones, Documentación y Publicaciones, de fecha 11 de junio de 2013, que resuelve ” inscribir la entidad dicha y depositar la documentación preceptiva en el registro nacional de Asociaciones, a los solos efectos de publicidad, y sin que ello suponga exoneración del cumplimiento de la legalidad vigente reguladora de las actividades necesarias para el desarrollo de sus fines”. Y es de destacar que en la fundamentación jurídica de la Resolución, después de citar la CE (RCL 1978, 2836) y la LO 1/2002, de 22 de marzo (RCL 2002, 854) , se hace referencia a los requisitos sustantivos y de carácter formal que deben cumplir este tipo de entidades para ser inscritas, “siempre que no se encuentren en los supuestos del art. 22.2 y 5 de la Constitución (RCL 1978, 2836) “. Y hay que precisar que estos artículos se refieren a que: ” Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales”. Y que “Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”. Y tras ello, se dice que “En aplicación de esta normativa, y una vez examinada la documentación que obra en el expediente, se comprueba que la entidad solicitante reúne todos los requisitos necesarios para proceder a su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones”.

A ello hay que añadir, que igualmente obra en las actuaciones (fº 654) -y su invocación hay que entenderla procedente, en cuanto produce efectos pro reo-, la Resolución de la Jefa del Area del Registro Nacional de Asociaciones, resolviendo suspender el procedimiento administrativo de inscripción, que se dice solicitado con fecha 25/9/2012, y acordando dar traslado de toda la documentación a la Fiscalía General del Estado. La presentación posterior y la inscripción tras el referido trámite, no deja de tener significado a los efectos de cumplimiento, por parte de los acusados como promotores o directivos de la entidad, de los deberes de reflexión e información exigibles para la estimación de la inevitabilidad o invencibilidad del error de prohibición estimado”.

Nulidad de Testamento: Falta de capacidad en el momento de sus otorgamiento


Nulidad de Testamento: Falta de capacidad en el momento de sus otorgamiento

Es habitual la consulta en el despacho del hijo/a que cuando fallece alguno de sus progenitores, descubre que éstos cambiaron su testamento cuando los mismos tenían una edad considerable, sin la capacidad de ir solos a notaría, gestionar un cambio de testamento, etc. Y que además, en las fechas en que se otorgó el testamento ya estaban aquejados de cierta demencia senil consecuencia de la edad.

Además las circunstancias suelen además acompañar a todo lo anterior, ya que suele coincidir con que uno de sus hermanos, en la mencionada fecha, tenía “cierta” proximidad con el padre o madre fallecido. Y es en este momento, el de su óbito, cuando se “descubre” un repentino testamento.

La consulta es evidente: ¿ puedo anular el testamento de mis padres ?. Y la respuesta consecuente es puede usted demostrarme o probarme que sus padres no sabían lo que hacía sin ningún género de dudas, y sin que lo anterior se base en las buenas o malas relaciones familiares, que estuviera aquejado de ciertas dolencias o un pequeño grado de demencia senil. Y probar, en el tema que traemos a colación , requiere ademas que lo sea de forma contundente, porque estamos hablando de declarar la nulidad de un testamento, la última voluntad del difunto en base a que  la persona que lo hizo no tenía capacidad para otorgarlo. Y en este sentido siempre el “favor testamenti” va a actuar en nuestra contra.

La sentencia del TS, núm. 461/2016 de 7 julio, precisamente analiza esta cuestión, recalcando la necesidad de probar de forma concluyente o determinante la falta de capacidad en el momento del otorgamiento del testamento, ya que el  mencionado principio de «favor testamenti» conlleva que debamos interpretar el testamento de la firma más favorable para que despliegue sus efectos:

“En cualquier caso, y en atención a la valoración conjunta de la prueba practicada, el desarrollo del motivo resulta incorrecto en las dos cuestiones que plantea.

En efecto, respecto del juicio de capacidad que realiza el notario que autoriza el testamento abierto otorgado por la testadora, no puede sostenerse, tal y como hace la recurrente, que sea la única prueba a la que la sentencia recurrida confiere poder suficiente de convicción. Por el contrario, como se desprende tanto del relato de hechos acreditados, como de la fundamentación de la sentencia, la Audiencia basa su decisión en el «contexto» de la prueba practicada (fundamento de derecho cuarto), sin destacar como única prueba determinante de su decisión el juicio de capacidad efectuado por el notario autorizante que, como resulta lógico, es tenido en cuenta en la valoración conjunta llevada a cabo por ambas instancias. Por otra parte, conforme a los hechos acreditados en la instancia, la alegada mayor solvencia del testimonio del «Notario de toda la vida de la familia», don Domingo , resulta incierta y su valoración como prueba no determinante no constituye, en caso alguno, un error patente o arbitrario en la valoración de la prueba practicada. En efecto, debe destacarse al respecto que el citado notario, salvo el otorgamiento de una escritura de poderes en el año 2010, en la que juzgó capacitada a la testadora para realizarla, no autorizó profesionalmente los testamentos anteriores de la causante, ni la partición y aceptación de la herencia de su marido, ni solicitó informe médico alguno sobre su estado mental, realizando su testimonio como mero vecino, «que la veía por la calle y en misa» y reconociendo que no hablaba con ella.

Lo mismo acontece con relación a la afirmación de la recurrente respecto de la valoración ilógica o arbitraria de la prueba practicada por no considerar el hecho determinante de la carencia de memoria inmediata o reciente de las prestadoras. La relevancia de este hecho fue valorado correctamente por la Audiencia en el conjunto de la prueba practicada, particularmente en atención a los informes médicos y así, en su fundamento de derecho cuarto, declara: «es por ello, por lo que aunque […] pueda concluirse que su estado mental no era en ocasiones suficientemente completo en orden a su memoria, lo que no puede afirmarse con la determinación y suficiencia que se exige para declarar la nulidad por falta de capacidad es que la testadora no la tuviese en el momento en que otorgó el testamento».

 

Hipotecas: nulidad de cláusula – ejecución extrajudicial


Préstamo Hipotecario nulidad de Cláusulas. 

Como vienen siendo habitual en estos tiempos, tenemos otra sentencia del TS (Sentencia núm. 483/2016 de 14 julio), donde de nuevo se plantea la nulidad de una estipulación, en concreto la de poder acudir la entidad financiera a venta extrajudicial prevista en el art. 129 LH.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia dieron la razón a la parte actora, estimando la oposición de la entidad financiera, entendiendo que el procedimiento de venta extrajudicial previsto en el art. 129LH tiene naturaleza ejecutiva, y es el único que requiere de un pacto expreso para que el acreedor pueda acudir al mismo en caso de impago y es el que menos garantías de contradicción presenta para el deudor, tanto en los motivos de la oposición, como en la facultad de su suspensión por alegaciones de posibles cláusulas abusivas. El tribunal advierte una analogía entre este caso y el que motivó la STJUE de 14 de marzo de 2.013 (caso Aziz ), y por ello entiende que la cláusula es abusiva. Razona que no pasa el control de transparencia y tampoco el de contenido. Respecto del control de transparencia afirma: «no consta el menor indicio de que se advirtiese expresamente a los consumidores de que con esta estipulación 11 se permitía a la acreedora acudir al procedimiento de ejecución más expeditivo de la legislación vigente, con práctica inexistencia en la normativa entonces vigente de toda posibilidad de que el prestatario consumidor pudiere alegar en dicho procedimiento objeción o excepción alguna, tales como cláusulas abusivas e incluso error en la cuantía reclamada, de modo que la única opción que le queda es interponer un procedimiento declarativo ordinario, el cual, además, tampoco suspendía la ejecución, y, como anteriormente se ha reseñado, permitía una subasta sin un tipo mínimo (situación modificada a inicios de 2.012) y tampoco le permitía rehabilitar el contrato. No consta ni se ha aportado prueba de que a los consumidores se les hiciere comprensible de alguna manera de la importancia de esta cláusula en el desarrollo del contrato, con ausencia de prueba sobre una información clara y comprensible de este procedimiento al que facultan acudir al acreedor mediante una condición general de la contratación, y que sin tal autorización no podría utilizar. Podrá especularse sobre si los consumidores pudieron asesorarse previamente y conocer los pormenores de este tipo específico de procedimiento, pero en todo caso se trata de una condición general contenida en un contrato de adhesión, que regula el procedimiento más rápido para la ejecución de un bien con garantía hipotecaria y con las notables limitaciones antedichas, todo ello sin que conste que a los consumidores antes de contratar se les advirtiese expresamente de ellas y de los muy escasos derechos que correspondían al consumidor en caso de impago en el caso de que la acreedora hiciese uso de la facultad de acudir al procedimiento. Es difícil determinar si los acreedores hubieren accedido a contratar y consentir dicha cláusula, pero lo que es evidente es que no fueron informados de las escasas garantías que este procedimiento permitía a los consumidores, y que es la ejecución más rápida posible. No consta que en el supuesto enjuiciado, por los motivos que fueren, interesase al consumidor una ejecución rápida».

En relación al control de contenido, entiende que lo esencial y decisivo para que se estime abusiva esta cláusula, es la considerable limitación de los derechos del consumidor para alegar la existencia de cláusulas abusivas u otras posibles excepciones como errores en las cantidades reclamadas o en la liquidación de intereses efectuadas, circunscritas a un procedimiento declarativo ulterior. Este procedimiento, en su redacción anterior a la Ley 1/2013, aplicable al caso, no respetaba los derechos que le correspondían al consumidor frente a eventuales cláusulas abusivas e impedía que el juez pudiera apreciar de oficio su abusividad o que el notario lo advirtiera.

Sin embargo el TS estima el recurso de casación, indicando que la demanda  sólo se pide la nulidad de la estipulación, y no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo: es  solo esto lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida.

 

Vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía hipotecaria, podría tener sentido una demanda en la que sólo se pidiera la declaración de nulidad de una cláusula que habilitaba al acreedor para acudir a la ejecución extrajudicial, en caso de incumplimiento del prestatario, para que cesara su vigencia y por lo tanto no pudiera acudirse a aquel cauce para la ejecución, pero siempre bajo la presuposición de que en su caso se invocaría la existencia de una cláusula abusiva que pudiera advertirse entonces.

Pero pendiente el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula sólo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que no sean sólo la que permite la venta extrajudicial. Esto es, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las cláusulas que quería hacer valer.

Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.

 

ROJI ABOGADOS DERECHO BANCARIO

CARGAS DEL MATRIMONIO


Cargas del Matrimonio, Pensiòn Compensatoria, Divorcio.

La sentencia de 21 de julio de 2016 viene a resolver, en el ámbito de la controversia judicial surgida en un proceso matrimonial, que los préstamos sobre bienes privativos de la esposa no forman parte del concepto de carga matrimonial al que se refiere el art. 90 CC.

El Juzgado de Primera Instancia que conoció del procedimiento matrimonial por divorcio estableció, entre otras medidas, que el esposo debería abonar en concepto de pensión compensatoria el préstamo hipotecario que gravaba el domicilio conyugal y el préstamo para la financiación del vehículo de la esposa. La Audiencia Provincial de Madrid, desestimó los recursos de las partes y confirmó la sentencia de instancia con la única salvedad de calificar como contribución al sostenimiento de cargas del matrimonio lo que en la primera instancia se impuso como pensión compensatoria.

Así las cosas, el esposo interpone recurso casación ante el Alto Tribunal, en base a infracción de la doctrina jurisprudencial sobre cargas del matrimonio, ya que los préstamos cuyo pago le habían sido impuestos eran sobre bienes privativos de la esposa y no eran cargas del matrimonio. Además de que el matrimonio estaba casado en régimen de separación de bienes.

La Sala recuerda la doctrina existente sobre el particular, esto es si el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se considera carga del matrimonio. Así en sentencia de 28.03.2011 señaló que el pago de las cuotas correspondientes a hipoteca concertada por ambos cónyuges para adquirir el inmueble destinado a vivienda familiar es una deuda de la sociedad de gananciales y no constituye carga del matrimonio a los efectos del articulo 90 y 91 CC. En otra sentencia más reciente de fecha 17.02.2014, señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse carga del matrimonio se encuentra 1.362.1ª CC., que menciona como gastos los relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes y atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos.

Del mismo modo, la sentencia de fecha 20.03.2013 05.11.2008, 28.03.2011, 29.04.2011, 26.11.2012, señalan que la hipoteca no puede ser considerada carga del matrimonio, en el sentido que a dicha expresión se reconoce en el Art. 90 CC, porque es una deuda para la adquisición de un inmueble que contraen ambos esposos, por lo que al ser ambos cónyuges deudores, debe ser resuelto conforme al régimen de bienes de cada matrimonio.

Por todo ello, la Sala casa y anula la sentencia dejando sin efecto la obligación impuesta al esposo del pago de los dos préstamos en concepto de cargas del matrimonio.