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Suspensión de obligación de alimentos por motivo de pobreza


La obligación alimenticia a los hijos, si bien de manera general los gastos de los hijos suelen satisfacerse a partes iguales, puede suspenderse como se indica en la Sentencia núm. 484/2017 de 20 de julio del Tribunal Supremo cuando el obligado por motivo de pobreza carece de medios suficientes para satisfacer sus propias necesidades.

En el caso concreto, la demandada no contaba con ingreso alguno que pudiese ser probado y además, ésta era usuaria del programa de ayuda de la Cruz Roja de Lugo, alegando haberse desplazado a esta ciudad por ser más económica la vida. De igual modo había quedado probado por testimonio de testigos que la recurrente había vivido durante varios meses en la calle.

Sobre las cuantías económicas que debían afrontar los progenitores, la sentencia en apelación entendía que la pensión de 426 euros establecida en Primera Instancia, debe de ser reducida a 100 euros mensuales y un 50% de los gastos extraordinarios que puedan suceder.

En casación, se recurre alegando que se proceda a suspender la obligación de alimentos de la hija menor de edad hasta que se mejore su situación económica ante su situación de precariedad, en especial relación con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil “La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”.

El Ministerio Fiscal apoya el recurso y sostiene que nos encontramos ante un caso de pobreza absoluta. La Sala recordando lo dicho por sentencia de 2 de marzo de 2015, reconoce que si bien el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho de ser alimentado y la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo “en todo caso”, este interés no impide que aquellos padres obligados que careciendo de recursos no puedan hacerlo y que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores.

Según el articulo 152.2 CC, esta obligación cesa “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”, que es lo que ocurre en este caso respecto al padre (en el caso planteado sería la madre), y dice el Tribunal Supremo: “estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres”.

Lo comentado en líneas anteriores no impide que cuando cese la mala fortuna del obligado, sus obligaciones alimenticias se vuelvan a hacer efectivas como se observa en el fallo de la sentencia comentada.

Consecuencias del Brexit para los residentes británicos en España


Consecuencias del Brexit

Cómo afectará el Brexit a los residentes británicos en España se ha convertido en una de sus principales preocupaciones.

Un elevado porcentaje de ciudadanos ingleses tiene fijada su residencia habitual o temporal en España por lo que se verían directamente afectados de llevarse a cabo el proceso por el que Gran Bretaña abandonaría de forma definitiva la Unión Europea, el proceso llamado coloquialmente Brexit. Málaga es una de las provincias que más concentra población extranjera.

Hasta el momento los ciudadanos británicos tienen la consideración de ciudadanos comunitarios por lo que tienen total libertad de circulación y residencia en cualquier país europeo, y España es uno de los destinos turísticos preferidos para esta población, especialmente población de edad avanzada que han fijado su residencia en zonas turísticas, como por ejemplo la provincia de Málaga.
La condición de ciudadano europeo otorga una serie de derechos, derechos que de los que ya no dispondrían una vez confirmada la salida de la unión.

La principal cuestión a plantear es si estos ciudadanos podrían seguir residiendo en España de forma legal,   e incluso en caso, ejercer una actividad laboral o económica tras la culminación del Brexit.
Aunque no existe una respuesta segura para ello, todo apunta a que sería una posibilidad bastante remota ya que la creencia generalizada es que se prevé que se firmen tratados internacionales entre los países que permitan que el estatus en el que se encontrasen se mantendría, siendo así su residencia en el país legal.

En este sentido, los abogados de extranjería consideran que para regularizar de nuevo la situación del ciudadano residente tan solo tendrían que iniciarse trámites encaminados a obtener otro tipo de permisos que les permitieran seguir manteniendo su estatus de residente legal. Por tanto, sería necesario que un abogado especialista estuviera al tanto de los plazos y gestiones necesarias para hacerlo.

Si usted es residente británico en España y está preocupado por el Brexit, como abogados de extranjería creemos que la situación podrá resolverse de forma sencilla y que su estancia en el país de forma legal podrá estar garantizada.

Condición de consumidor en el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles


El derecho de aprovechamiento por turnos de un inmueble venía recogido en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre ( RCL 1998, 2916 ) y atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo durante un período determinado cada año, una propiedad o alojamiento que pueda ser usado de manera independiente por tener salida a la vía pública o elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Cuenta con un límite temporal de 50 años.

Actualmente la condición de consumidor se atribuye a toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión como se expresa en el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, además según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Sin embargo, el ánimo de lucro del consumidor persona física mientras no sea algo habitual no presenta riesgo a sus derechos de consumidor, según la doctrina fijada por la jurisprudencia.

Según indica el Tribunal Supremo en su sentencia número 453/2017 de 17 de julio, la propia exposición de motivos de la ley en su apartado II debe entenderse abierta a regular los derechos similares a los de aprovechamiento por turno siempre que el derecho real o personal sea superior a tres años y relativo a un inmueble. Además la ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellos casos construidos al margen de la ley con la finalidad de evitar el fraude.

Por ejemplo, en la citada sentencia se mantiene la condición de consumidores a unos particulares persona física que traspasaban o revendían sus derechos de aprovechamiento por turno.

Prueba de relación sentimental en filiación extra-matrimonial


El Tribunal Supremo en una reciente sentencia ha establecido que ya no es necesaria la extracción de sangre para practicar la prueba de paternidad, existen suficientes avances tecnológicos para que por medio de otros medios sencillos e indoloros se pueda obtener muestra de ADN. Por ejemplo, por medio del sudor, pelo, saliva o uñas cortadas.

Además el alto Tribunal ha reconocido la necesidad de que se determine la filiación cuanto antes por especial atención de los derechos del menor, atención prioritaria a la obligación de alimentos en una edad sensible a las necesidades.

Por ello, ante una negativa del demandado a que le practiquen una prueba de paternidad no es obligatorio que se pruebe la existencia de una relación sentimental entre los supuestos progenitores, siendo suficiente que pudiera inferirse la posibilidad de la procreación. Por ejemplo, en el caso concreto, demandante y demandado concurrían y se relacionaban en el mismo gimnasio en época aproximada a la concepción de la niña. De por sí una prueba de paternidad con estos datos resultaría insuficiente aunque puede el Tribunal Supremo interpretar en base a los indicios y negativa del demandado a hacerse la prueba y declarar la filiación extra-matrimonial .

Grabación de conversación presupuestaria como prueba contra letrado


En materia de pruebas, una conversación grabada con su abogado puede resultar suficiente para probar el acuerdo de honorarios, aunque para ello existan una serie de requisitos como se recoge en la sentencia 59/2017 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de febrero.

Respecto a los hechos, se reclamaba por el letrado a su clienta la cantidad de 6.120 euros por los servicios realizados en los años 2010, 2011 y 2012, aunque en reunión con la clienta en 2014, se dijo por el letrado que sus honorarios profesionales ascendían a 210 Euros por esos servicios.

El demandante quería que la prueba se considerase como nula por vulnerar su derecho constitucional a su intimidad profesional, tratándose de una prueba ilegítima. Para la sentencia de instancia, en base a la jurisprudencia declara que no puede considerarse como intromisión ilegítima en su intimidad profesional, incluso si no se llegase a tener el consentimiento del letrado, al no contener la grabación datos de carácter personal que permitiesen identificarlo y, simplemente, grabar su actividad profesional como abogado, no se produce vulneración alguna de su derecho.

De igual forma, en la grabación no se revelan actos de la vida privada de ningún interlocutor y la grabación queda legitimada al ser el autor parte de la misma, también cabe decir que se encontraba en espacio cerrado no encontrándose terceras personas en la conversación. Además, el contenido de la grabación nació libremente de la voluntad del letrado dejando confianza en su clienta para considerar ese precio de 210 Euros como el correcto.

Por todo lo dicho, se desestimó la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

Suprimir pensión de alimentos a hijo mayor de edad


En la sentencia núm. 395/2017 de 22 junio del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, se estima la supresión de la pensión de alimentos a un hijo mayor de edad.

Respecto a los hechos, cabe destacar la demanda de juicio de modificación de medidas definitivas que interpuso uno de los progenitores contra el otro, para que se suprimiese la pensión de alimentos que venía éste soportando sobre su hijo mayor de edad y, en su defecto o subsidiariamente, se redujese a 150 Euros mensuales hasta los 23 años, momento en la que debería extinguirse.

La sentencia en Primera Instancia fue estimatoria parcialmente ya que mantendría la pensión de alimentos a su hijo en 600 Euros mensuales, manteniéndose mientras el hijo continuase sus estudios, y que en el plazo de dos años se reduciría en todo caso al 50%. Las dos partes recurrieron en apelación, con un resultado favorable para la parte demandada, ya que el tribunal desestimó completamente las pretensiones de la parte actora imponiéndole además las costas del recurso.

La parte demandante interpuso recurso de casación contra la anterior resolución, basándose en que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los arts. 93.2, 142 y 152.5 del Código Civil, y no haberse aplicado los criterios jurisprudenciales, al no extinguirse la pensión y haber generado el alimentista, debido a su propia conducta, la necesidad alimenticia.

Recuerda el Tribunal Supremo que el art. 93 del Código Civil que los padres atenderán económicamente a los hijos mayores de edad si careciesen de ingresos propios, cuando no hayan terminado su formación por una causa que no les sea imputable a los hijos. Además el art. 152 en su apartado 5º, establece que cesará la obligación de alimentos cuando la necesidad del alimentista venga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo.

Como se ha dicho y según había quedado probado la falta de trabajo y aprovechamiento del hijo en su formación, se estima el recurso y se imponen las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada.

Reincidencia en el delito de hurto


Sobre este asunto trata la Sentencia del Tribunal Supremo num. 481/2017 de 28 de junio, Sala de lo Penal. La acusada era una persona que contaba con antecedentes penales por delitos de hurto cuando en abril de 2016, en Barcelona y junto a un menor, intentaron sustraer el Iphone 6 de un turista danés que paseaba por la ciudad.  No lograron su cometido pues el turista se percató de la situación junto con una dotación de la guardia urbana que se encontraba por la zona. El teléfono móvil fue devuelto a su propietario sin que constase probado un valor superior de 400 Euros del mismo, tras descontarse el demérito por el uso.

En la Audiencia de instancia se condenó a la acusada como autora de un delito intentado de hurto con pena de tres meses de prisión y manteniendo condena en costas, en primera instancia se le había condenado a 8 meses de prisión con las accesorias legales. Posteriormente, el Ministerio Fiscal basó su recurso al Tribunal Supremo por indebida aplicación del artículo 235.1 7º y correlativa indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal, relativos al hurto.

Para el Ministerio Fiscal, la conducta de la acusada declarada probada en segunda instancia es subsumible en la modalidad agravada de hurto prevista y penada en el artículo 235.1.7º. Por su parte, el Tribunal Supremo dice que no puede operar en este caso la mencionada agravante específica pues se produciría un evidente supuesto de “bis in ídem inadmisible”  .

En estas situaciones, el Tribunal Constitucional para que concurra un supuesto de bis in ídem requiere que un mismo sujeto sea castigado dos veces por unos mismos hechos, interpretándose éstos cuando concurren identidad de sujeto, hecho y fundamento. En el caso concreto, la acusada había sido condenada anteriormente por mismo fundamento de condena, coincidiendo la tutela del mismo bien jurídico protegido: el derecho a la propiedad de las víctimas. Sin embargo, no puede considerarse que concurran los mismos hechos, a tenor de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional.

Comenta el Tribunal Supremo que el legislador no contempla un régimen medio respecto al delito de hurto, encontrándose el tipo atenuado, el tipo básico y quedando luego las modalidades hiperagravadas.  Respecto a la multirreincidencia, para que resulte congruente con el concepto básico de reincidencia y que se respete asimismo el principio de proporcionalidad de la pena, debe entenderse que las tres condenas anteriores han de ser por delitos menos graves o graves y no leves. Por tanto, según comenta la sentencia, ha de entenderse que la interpretación de los art. 234 y art. 235 del Código Penal, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.

Como era de esperar, se estima el recurso de casación condenándose a la acusada como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, no concurriendo en el caso ninguna de las agravantes mencionadas.

Descanso para el bocadillo en el trabajo y conflicto colectivo


La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia núm. 622/2017 de 13 julio debate si puede el empresario no considerar parte del tiempo de la pausa para el bocadillo como tiempo efectivo de trabajo cuando no se considere como condición más beneficiosa. 

Respecto a los hechos del caso, se presentó en 2014 por los delegados de personal de una empresa valenciana,  una propuesta de calendario para ese período , que siendo similar a los años anteriores suponía un incremento en 4 días a trabajar. La diferencia surge al no contar la empresa como tiempo efectivo de trabajo el descanso de 15 minutos para el bocadillo, mientras que por parte de la representación de los trabajadores se consideraba como tiempo de trabajo efectivo 7,5 minutos  y los otros 7,5 minutos a cargo del trabajador, como se venía haciendo hasta la fecha. Al no poderse llegar a acuerdo, la empresa comunicó que aplicaría su propuesta de calendario laboral para 2014, resultando un exceso de jornada de 6,75 horas por trabajador.

Esta decisión fue recurrida por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, y en defecto de conseguir el efecto deseado en Primera Instancia, se recurre nuevamente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. La Sala razona que la tolerancia por parte de la empresa de seguirse la recomendación prevista en el Convenio Colectivo relativo a los 7,5 minutos de los 15, se engloben los minutos como tiempo de trabajo efectivo, no pueden considerarse como condición más beneficiosa lo que solo se produciría si la empresa concede el beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia. Sin embargo, manifiesta la sentencia que la empresa aprovechando la posibilidad de cambiar esos minutos, incrementa el horario de trabajo como se ha señalado con anterioridad.

Ante esta decisión se acude al Tribunal Supremo mediante recurso de casación para la unificación de doctrina, aportándose como contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 29 de junio de 2006, recurso número 159/2006. La Sentencia entendió que no existía en su caso una condición más beneficiosa por no haber un acto de voluntad constitutivo de su concesión. Dice el alto Tribunal que entre la sentencia recurrida y la de contraste, concurren las identidades exigidas por el art. 219 de la LRJS, además debiera tramitarse la modificación por el procedimiento previsto en el articulo 41 del ET, de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Para el Tribunal Supremo el empresario simplemente ha cesado en su “tolerancia” sin que se hayan modificado las horas anuales de trabajo, por tanto se estima el recurso de casación pero confirmando la sentencia de instancia en contra de los intereses de la parte recurrente.

Indemnización por edificio considerado histórico


Cuando un edificio se encuentra incluido en el Catálogo General Municipal de Protección, del vigente Plan General de su provincia, por tener un valor arquitectónico e histórico que debe de ser conservado, se le otorga una especial protección. Esta protección limita la edificabilidad de la construcción y reforma y por este motivo puede dar lugar a una indemnización, especialmente si no se ha respetado una equidistribución de beneficios y cargas entre edificios similares de la zona. Sobre este tema ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo num. 1112/2017 de 22 de junio.

La demanda inicial se fundamenta en base a la nulidad del PGOU por inexistencia de valores que se atribuyen al inmueble para integrarlo en el Catalogo Municipal o subsidiariamente por no prever los mecanismos de justa equidistribución de beneficios y cargas. El segundo motivo es que se reconozca a los demandantes el derecho a una indemnización que compense “la restricción de edificabilidad con respecto a las parcelas de su entorno”.

Entiende la parte demandante que la protección conferida al inmueble no se corresponde con la realidad arquitectónica actual, no existiendo elementos arquitectónicos que justifiquen dicha protección por el interés general. En Primera Instancia, la sentencia dictaba en su fallo que debía de mantenerse la situación del edificio como catalogado. El Tribunal Supremo razona que, si bien la catalogación del edificio es conforme a Derecho, debe de existir una indemnización al propietario que ha visto perjudicado sus intereses con la restricción de la edificabilidad, pues la carga que supone la catalogación no ha sido objeto de equidistribución, la defensa del interés general no puede recaer exclusivamente sobre unos determinados propietarios de un inmueble.

Aunque en principio  la demanda que se planteó no tenía como objeto una reclamación de responsabilidad patrimonial, como señala la jurisprudencia y el art. 31.2 LJCA, se permite que una pretensión indemnizatoria se incorpore como complementaria o accesoria de la principal de anulación de la resolución denegatoria de la colegiación, sin ser necesario que se haya reclamado previamente a la Administración, además de lo dispuesto en el art. 35 b) del TRLS disponiendo que “dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes: … b) Las vinculaciones y limitaciones singulares que excedan de los deberes legalmente establecidos respecto de construcciones y edificaciones, o lleven consigo una restricción de edificabilidad o el uso que no sea susceptible  de distribución equitativa”.

Sobre el principio de equidistribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados que se contiene en el art. 8.1 e) del TRLS, como aparece explicado en la jurisprudencia, está relacionado con el art. 14 de la Constitución (relativo al derecho de igualdad), en cada actuación urbanística ha dicho el Tribunal Constitucional que es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios, siendo las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento más importantes cuanta menos distancia y diferencia hay entre las diferentes fincas.

El Recurso que había sido planteado por el Ayuntamiento y por la Comunidad Autónoma, se ve desestimado por lo razonado, imponiéndole las costas correspondientes a ambas pero limitadas a un máximo de 2.000 euros cada una.

Cumplimiento de obligaciones fiscales y sanción tributaria


En la sentencia del Tribunal Supremo num. 1163/2017 de 30 de junio se discute una sanción tributaria a una sociedad a la que se le deniega la deducción de una factura por considerarse esta falseada. La sociedad interpuso recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía manteniéndose la sanción impuesta a la empresa por una cantidad de 36.821,41 euros.

Todo comenzó en el año 2008, durante una inspección a la entidad se fue requiriendo todo tipo de documentación contable y mercantil, requiriendo la Administración el detalle de una factura y su original, que nunca fueron entregadas. Se concedió a la empresa el trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución y posteriormente, extendida el acta de disconformidad, se concedió trámite de alegaciones constando que la sociedad tiene constancia de la existencia de Diligencias obtenidas respecto a la misma.

Entiende la recurrente que se ha producido indefensión en el procedimiento, opinión contraria al Tribunal Supremo ya que en el procedimiento de inspección tributaria, la audiencia es un trámite previo a la propuesta de liquidación, donde se pone de manifiesto todo lo contenido en el expediente para que el interesado realice las manifestaciones que considere oportunas. Entiende de igual modo la Sala que la recurrente contaba con su derecho a la defensa intacto pues a pesar de no conocer el expediente completo, la parte que conocía era suficiente para poder realizar alegaciones.

Asimismo, la demanda sobre el fondo afirmaba que la Inspección no había valorado los medios de prueba aportados por la recurrente ni que la Administración haya probado debidamente que la operación mercantil haya sido fraudulenta por no tener la empresa proveedora una infraestructura material suficiente para esa contratación.

Respecto a las obligaciones  de facturación de empresarios y profesionales, según el Real Decreto 1496/2003, los ingresos deben justificarse mediante “factura completa”, incluyéndose numeración, fecha de expedición, nombre y apellidos, razón o denominación social del expedidor y del destinatario, así como la descripción de la operación y su importe. Por otra parte, el carácter deducible de un gasto se atiene a su efectiva realización como servicio o actividad que motiva el pago. La carga de la prueba recae sobre el sujeto pasivo, en este caso la empresa recurrente. Además, entiende el órgano juzgador que existen otros medios que pueden probar la deducción en el caso de que la factura no estuviese adornada con todos los gastos que se pretenden deducir.

En casos en los que sea difícilmente reconstruible los hechos y se beneficie de dicha dificultad el sujeto pasivo, ante situaciones de ausencia de prueba directa, la Administración puede basarse en presunciones como se recoge en el art. 106.1 y art. 108 de la Ley General Tributaria. En el caso concreto, según expresa el Tribunal, se ha llevado a cabo una prueba por indicios, hechos aislados que podrían no significar nada, aunque en conjunto “llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico”, goza de especial importancia que el subcontratista careciese de una infraestructura suficiente y no mediando contratos escritos de la ejecución de obras, ni cuentas bancarias y ni si quiera, compras a proveedores.

Finalmente se desestima el recurso por los motivos comentados. Recuerda el Tribunal que según el art. 105 de la LGT “quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo así como la doctrina establecida por el Tribunal Supremo” y no ha sido así, ya que no se ha acreditado que los gastos aparecidos en determinadas facturas se correspondiesen  con la actividad desarrollada, que se cumplían todo los requisitos para ser deducibles y que se había desarrollado dicha actividad desde el punto de vista material. También es correcta la sanción puesta a la empresa.