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Nulidad preferentes y Obligaciones Subordinadas

Sentencia A.P. Madrid 304/2013 de 27 de mayo

Las apelantes sostienen no se les proporcionó ninguna información previa por parte de la entidad bancaria sobre los riesgos de adquirir participaciones preferentes de LANDSBANKI. Además, afirman que de la prueba, consistente en el Informe de la CNMV, se deduce la falta de información previa y el incumplimiento por parte de BNP, del Real Decreto 629/1993, vigente hasta el 17 de febrero de 2008 y la vulneración del artículo 10 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Antes de abordar este tema, debemos advertir que las órdenes de compra que se pretenden anular, datan de las fechas 30 de marzo de 2006, 9 de mayo de 2006 y 19 de julio de 2007. El Informe de la CNMV, de 8 de febrero de 2011, basa su contestación en el artículo 79 bis de la Ley 47/2007, de 19 de noviembre , (en adelante, Ley 47/2007) por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV). Esta Ley, cuya finalidad es la incorporación al Ordenamiento jurídico español de tres Directivas Europeas (Directiva 2004/39/CE, Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE), traspone su contenido, incluida la normativa comunitaria MiFID, de directa aplicación, desde el 1 de noviembre de 2007, con la aprobación del Reglamento (CE) 1287/2006. Por lo tanto, esta normativa hoy en día en vigor, no se encontraba vigente, ni era de aplicación en la fecha en las que se dieron las órdenes de compra de las acciones preferentes de LANDSBANKI.

Ahora bien, independientemente de que BNP no estaba sujeto a las obligaciones previstas en la normativa comunitaria MiFID, implícitamente, se ha reconocido por las actoras que se les entregó el documento n.º 3 de la contestación de la demanda, en el que constaban el tipo de emisión del que se trata, instrumento jurídico, pago de cupón, tipo de interés, fechas de amortización. Además, en la documentación aportada como n.º 3 de la contestación de la demanda, también consta la calificación crediticia a efectos del rating de solvencia del emisor. Sin embargo, antes de la reforma impuesta por la Ley 47/2007, no era obligatorio, ni preceptivo entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, ni tampoco que la entidad bancaria dispusiese del mismo. Así, cabe mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 3 de febrero de 2012, que declaró: “En primer lugar, se alega que no se facilitaron los folletos informativos de las emisiones de preferentes. Así, ni siquiera la LMV tras la reforma operada por la Ley 4/2007 lo exige tratándose de adquisiciones en el mercado secundario. En este sentido sentencia de esta misma Sala de fecha 10 de noviembre de 2010 establece que “alega la actora que con la información facilitada no se incluyó un folleto informativo de las características de las acciones preferentes elegidas. Sin embargo, dado que la demandada no es ni emisora ni colocadora de dicho producto, lo contrario no se ha acreditado, y la adquisición fue en el mercado secundario, no en el primario o con ocasión de su emisión, por lo que no es aplicable el art. 27 de la LMV, ni la Directiva 2003/71 / CE (LCEur 2003, 4476) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 que establece en su artículo 3 que “los Estados miembros no autorizarán ninguna oferta de valores al público dentro de su territorio sin publicación previa de un folleto…”, ni se exigía al tiempo de suscribir la orden de compra del valor la entrega del folleto, pues este ya se hallaba admitido a cotización en un mercado secundario oficial. En este sentido, ha de citarse que en el informe denominado “Atención de reclamaciones y consultas de los Inversores, Memoria 2007” emitido por la CNMV este organismo mantiene que, al margen de los fondos de inversión, “las entidades no están obligadas a entregar el folleto o el tríptico registrado en el organismo supervisor correspondiente, salvo que el cliente lo solicite de manera expresa”, por lo que no puede estimarse infringido el derecho a ser informado por la entidad por el mero hecho de que no se facilitase a la suscripción el folleto, registrado, pues no consta siquiera que fuera solicitado…Que la regulación legal posterior exigiese una serie de operaciones a la entidad financiera que prestaba servicios en materia de inversiones, para realizar determinadas operaciones para determinar las características del inversor y la adecuación o no de la inversión solicitada por este, no significa que, aun prescindiendo de estas operaciones no exigidas entonces y menos aun con carácter sacramental hasta al punto de viciar su falta la operación, no quiere decir que no debía ser informaba de todas y cada una de las características del producto y así concluye la sentencia de la instancia a la vista de las pruebas practicadas, subjetivamente, de las características personales de la inversora, y objetivamente, del hecho de que había realizado previamente operaciones de este tipo, sin que haya acreditado la actora que precisaba sus ahorros con la urgencia que lo ha manifestado, en dos años, permiten concluir que la sola información verbal facilitada por el empleado de la entidad unida a la formación profesional y la experiencia previa en operaciones de este tipo de la inversora impiden estimar que se infringió la obligación de información que la ley establece y se reputa suficiente la facilitada en la forma en que se hizo . “.

Aún así, las actoras no solo reconocieron implícitamente que se les hizo entrega del documento n.º 3 y anexos de la contestación de la demanda, sino también que antes de comprar cualquier producto financiero se reunían la Sra. Cecilia, el Sr. Dionisio y el Sr. Patricio para tomar decisiones sobre los mismos. En estas reuniones, el Sr. Patricio informaba sobre los diferentes productos, en este caso, de las condiciones de las participaciones preferentes. Tal y como se ha recogido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 2 de febrero de 2012, la información verbal del empleado de la entidad impide estimar que se infringió la obligación de información, teniendo en cuenta que el perfil de la Sra. Cecilia era de inversora en preferentes desde finales de los años 90.

En este estado de cosas, solo resta añadir que las actoras estuvieron informadas en todo momento, no solo antes de la adquisición, sino también posteriormente, sobre las condiciones de las acciones preferentes del LANDSBANKI.

Se desestima el segundo motivo del recurso de apelación.

En relación con el motivo tercero, relativo a la valoración de la prueba respecto de las relaciones contractuales habidas entre las partes; el motivo cuarto, sobre las supuestas consecuencias de la falta de información sobre las inversiones realizadas; y el motivo quinto, relativo a la reciente jurisprudencia sobre la materia, no se va a realizar ningún análisis, pues se considera contestado en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero.

Aún así, en relación con la reciente jurisprudencia, debemos señalar que recientes resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de abril de 2011, la Sentencia de la Audiencia Provincial, de Zaragoza, de 3 de febrero de 2012, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 20 de febrero de 2012, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 15 de junio de 2012, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de septiembre de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2012, en relación con el mismo producto, es decir, emisión de participaciones preferentes de LANDSBANKI, los tribunales no han anulado las órdenes de compra, al entender que se trata de operaciones financieras no exentas de riesgos. Resulta evidente que un producto de inversión de alta rentabilidad también lo es de alto riesgo. Por este motivo, no puede existir vicio en el consentimiento prestado por las demandantes, conocedoras del tipo de inversión realizada, sobre todo, como en el presente caso, en el que este tipo de emisiones de participaciones preferentes, se venía haciendo desde finales de los años 90. Así, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 e abril de 2011, que declaró: “siendo de añadir que en buena lógica se da relación entre rentabilidad y riesgo, de modo que quien adquiere con alta rentabilidad según mercado asume un mayor riesgo, lo que indicamos desde valoración sociológica, siendo ahora de reiterar que no existe prueba alguna en cuanto a que la demandante recibiera recomendaciones de la demanda para hacer la concreta inversión que realiza, siendo de entender que desde la propia naturaleza de lo que adquiere no cabe entender que la demandante desconociera quien era el emisor del producto y obligado a devolver su importe, a lo precedente es de añadir que según resulta también de la documental obrante en autos el producto a que se contrae la orden de venta al momento de la misma estaba calificado de alta calidad crediticia, con fuerte capacidad de pago del emisor, habiendo incluso subido la calificación con posterioridad a la operación que la demanda se contrae, extrayéndose la bondad en aquel momento del producto de los documentos acompañados a la contestación de la demanda bajo los núms. 8 a 16, lo que excluye además en cualquier caso la facilitación de información errónea y menos dolosa por parte de la demandada, ello desde las consideraciones más arriba realizada de tales figuras jurídicos como vicios del consentimiento, y en que su caso, habrían de concurrir al momento de prestar al consentimiento, sin que quepa referirlas a momentos posteriores a la contratación por acontecimiento acontecidos no previstos ni previsibles en aquel inicial momento, de modo que en cualquier caso la información a dar en aquel momento no podía tener influencia en la posterior pérdida de valor y de la capacidad de devolución de su importe por la entidad emisora y garante de los mismos, máxime en el tipo de operaciones como la que se trata; en definitiva que estemos en el caso de estimar que la decisión de inversión radica en la demandante que da la orden de compra, sin que de lo que hasta llevamos señalado quepa entender primero que existiera relación contractual más de la indica orden de compra, sin que exista prueba alguna en orden a que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores en relación con lo previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo (RCL 1993, 1560), arts. 4 y 14 , y sin que exista razón o fundamento alguno para establecer relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el resultado final, desde el consentimiento libre prestado y no viciado prestado por la demandante y producido, transcurrido el tiempo, el no previsible fracaso del producto adquirido, siendo aquí donde opera la mala fe de la demandante en lo que postula en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2012, excluye de responsabilidad a la entidad financiera, frente a las inversiones realizadas en el año 2006, puesto que la intervención del banco se produjo dos años después. Por lo tanto, en el momento de la inversión, nada hacía presagiar lo que acontecería en el año 2008. En este sentido, la mencionada Sentencia manifestó: “No se ha discutido tampoco por la parte recurrente que en la fecha en la que se produjo la adquisición, marzo de 2006, el Banco Landsbanki Islands era una institución financiera solvente, gozando de un alto rating según los índices publicados por las Agencias de Calificación, sin que se haya practicado prueba alguna respecto a que fuese previsible la evolución negativa experimentada posteriormente por la economía islandesa que culminó con la intervención del Banco y el cese en el pago de cupones en octubre de 2008, más de dos años y medio después de su adquisición. No se puede apreciar, por tanto, conducta negligente en BANKINTER por no conocer ni informar a su cliente sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses que le era desconocido. No se ha acreditado, pues ninguna prueba se ha practicado sobre el particular, que BANKINTER tuviera conocimiento o debiera haber previsto la crisis de la banca islandesa que no se produjo hasta octubre del año 2008, ni que dispusiera de otros datos distintos de los que proporcionaban en aquel entonces las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar riesgos en el sistema bancario islandés”.

De todo lo anteriormente expuesto debemos manifestar que INDUSTRIAS ARTÍSTICAS MADRILEÑAS, S.A. y Doña Cecilia no adquirieron participaciones preferentes del banco islandés LANDSBANKI con engaño o error. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato y además debe ser esencial, es decir, debe serlo sobre las condiciones del objeto del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración. Por último, el error ha de ser excusable, es decir, que aún empleando la diligencia necesaria que era exigible en las circunstancias concurrentes, no pudo ser previsto el desenlace, es decir, el error o engaño no puede ser imputable a quien lo padece. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2012, que analizando otro producto financiero, declaró lo siguiente: “I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer – además de sobre la persona, en determinados casos – sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo – sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179), 295/1994 , de 29 de marzo (RJ 1994, 2304), entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato – artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato – que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias – pasadas, concurrentes o esperadas – y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos – sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia – sentencias de 4 de enero de 1982 (RJ 1982 , 179), 756/1996, de 28 de septiembre (RJ 1996 , 6820), 726/2000, de 17 de julio (RJ 2000 , 6803), 315/2009 , de 13 de mayo (RJ 2009, 4742) – exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida.

También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo – sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 (RJ 1981 , 4001), 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 (RJ 1993 , 3539), 29 de marzo de 1994 (RJ 1994 , 2304), 31 de diciembre de 1998 (RJ 1998 , 9775), 569/2003 de 11 de junio (RJ 2003 , 5631), 1279/2006, de 11 de diciembre (RJ 2007 , 609), 747/2007, de 3 de julio (RJ 2007 , 4676), 233/2009, de 26 de marzo (RJ 2009 , 1748), 289/2009 de 5 de mayo (RJ 2009 , 2907), 30/2010, de 16 de febrero (RJ 2010 , 1783), 129/2010 , de 5 de marzo (RJ 2010, 2390), entre otras muchas – que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos.

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos”.

En el presente supuesto no existió error, ni engaño, toda vez que la Sra. Cecilia conocía perfectamente el producto financiero en el que invertía, pues ya lo venía haciendo desde hacía años. Resulta evidente que, cuando imparte las órdenes de compra de preferentes, sabe y conoce lo que es este producto financiero, el cual, teniendo una alta rentabilidad también pude estar expuesto a un alto riesgo. Es más: en recientes sentencias citadas se afirma que no existe ningún tipo de responsabilidad por parte de la entidad bancaria, puesto que los índices de rentabilidad del banco islandés en el año 2006 no hacían presagiar lo que podría ocurrir en el año 2008. Por lo tanto, la razón para anular las órdenes de compra no podrían ser las pérdidas ocasionadas a las actoras con la intervención estatal del banco islandés, pues resulta evidente que si el las órdenes de compra adoleciesen de cualquier error o engaño, cuando se cobraban altos márgenes de beneficios, tampoco podrá invocarse el engaño o el error, cuando se soportan las pérdidas.

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