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Participaciones Preferentes: Acciones Judiciales y Líneas de Defensa

Tres son los pilares que constituyen la base sobre la que construir un eficaz sistema de protección y que la jurisprudencias viene teniendo en consideración: la condición del cliente, la naturaleza del producto y la diligencia del intermediario en la comercialización.

 

La evaluación del cliente, es el primer elemento a considerar ya que determinará y condicionará los posibles productos que la entidad ha podido ofrecer al cliente, dependiendo a su vez si estamos ante un contrato de asesoramiento o un contrato de gestión de carteras.

 

La mayoría de las sentencias advierten como elemento común a todas ellas, la falta de idoneidad del producto al verdadero perfil del cliente. Realidad o hecho fáctico que no queda destruido  por circunstancias tales como que el cliente hubiera firmado documentos, con clara finalidad exculpatoria para el banco, en los que declaraba bien que el producto era adecuado a su perfil inversor, bien que ha recibido la información necesaria11, bien que no ha mediado asesoramiento y que ha sido una decisión absolutamente personal, por su falta de coherencia con la realidad del inversor.

 

En efecto, dichos documentos pierden su fuerza probatoria cuando se contrastan con la realidad, que se apoya en circunstancias fácticas como su nivel de formación y el historial previo de inversión, que suele basarse en una abrumadora mayoría de los casos en operaciones de renta fija, en las que ha primado la seguridad frente a la rentabilidad. Es preciso, además, tener en cuenta que incluso una experiencia previa en productos similares ha de analizarse bajo un prisma objetivo, en tanto que dicha inversión debe aportar un plus de conocimiento sobre los riesgos inherentes que conlleva, hecho que no se constata si dicha experiencia no se ha producido en escenarios adversos.

 

Es decir, una inversión previa en preferentes no implica per se un conocimiento suficiente del producto, de sus riesgos, ni convierte a su adquirente en un inversor experto si no ha tenido resultados negativos.

 

El segundo elemento es la naturaleza del producto. La Ley del Mercado de Valores post MiFID (Directiva 2004/39/Ce normativa MIFID (Market in Financial Instruments Directive) contiene tres principios básicos que deben cumplir la entidades financieras cuando prestan servicios se inversión.
– Actuar de forma honesta imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes.

Proporcional información imparcial clara y no engañosa,

Prestar servicio y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

 

 

Y en este sentido introdujo una distinción entre la pluralidad de instrumentos financieros que regulaba, complejos y no complejos, cuyo objetivo era garantizar, respecto de los primeros un mayor nivel de transparencia y diligencia en su comercialización, especialmente cuando se colocaban entre aquellos inversores que eran categorizados como clientes no profesionales.

 

La MiFID, no establecía un nivel único y homogéneo de protección sino que lo diversificaba en función de la naturaleza del cliente, La idea que subyace es la de otorgar protección al cliente en función de su nivel de conocimiento, por ello se hace necesario distinguir los productos entre complejos y no complejos.

 

En este sentido, la LMV no establece un listado cerrado de productos que se integran en cada una de estas categorías, ,  SINO señala las condiciones que debe reunir un instrumento financiero para considerarse no complejo (art. 79 bis, 8)20: referentes a su liquidez, a las pérdidas asumibles por el cliente y a la información que sobre el producto esté a su disposición. Los productos complejos son aquellos cuya inversión supone la asunción de un riesgo agravado por el cliente y cuya comprensión requiere un mayor nivel de conocimientos financieros.

 

Las condiciones de no complejidad del instrumento según el art. 79 bis, 8 son:

 

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

 

 

Las participaciones preferentes se integran pues dentro de la categoría de productos complejos Y  COMO poseedoras de esta consideración pues requieren un conocimiento muy específico y nada básico para valorar adecuadamente los elementos que se derivan toda inversión: liquidez, riesgo y rentabilidad.

 

 

Fijadas ambas premisas, clientes y producto, queda por definir la diligencia de información en la que ha de concurrir el agente financiera. La primera premisa, es la evaluación del cliente; la siguiente circunstancia a tener en cuenta es la obligación de la entidad de crédito en relación con la naturaleza de la vinculación jurídica con el cliente1. Técnicamente, la norma establece diferentes obligaciones para la entidad de crédito en función del tipo de contrato suscrito por las partes. Así, como regla general, si la relación se basa en un simple mandato de compra, pese a no haber una evaluación del perfil del cliente, la entidad de crédito puede suministrarle al cliente el producto en cuestión cualquiera que sea su naturaleza y complejidad. En este caso concreto, sólo tenía que hacerle una advertencia de que, ante la falta de información no ha podido evaluar la idoneidad del producto, insertando las oportunas cláusulas.

 

El problema surge cuando esta cláusula se incluye en contratos y situaciones no acordes con la situación fáctica que describe la misma1. En este sentido, la Ley 9/2012 ha introducido un inciso en el artículo 79 bis 7 Ley 24/1988 para tratar de evitar esta posibilidad exigiendo que ante cláusulas como ésta se incluya junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita , por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.

 

Si el servicio prestado es de asesoramiento en materia de inversiones o gestión de carteras, ante una ausencia de información por parte del cliente o una falta de idoneidad de su perfil con el producto en cuestión generará que la entidad no pueda recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente ni gestionar su cartera.

 

De ahí que el afán de las entidades de crédito es ocultar la verdadera naturaleza de su servicio, para eximirse de parte de su responsabilidad, dado que una recomendación personalizada exige una perfecta adecuación entre el perfil del cliente y la naturaleza del producto. En este orden, la Ley 9/2012 introduce en el artículo 79 bis 6 Ley 24/1988 la justificación de la entidad por la recomendación realizada: La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor .

 

Por último, y con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista ya sea de vendedora directa de sus propios productos, ya sea de con obligación de asesoramiento financiero personalizado o no, el tercer elemento en cuestión es la información ofrecida al cliente. En cualquiera de los casos anteriores, la información que se debe ofrecer deber ser suficiente, clara y no engañosa, en última instancia, comprensible de tal manera que pueda tomar decisiones con conocimiento de causa.

 

Así pues, la obligación de información no se diluye o desaparece, como pretenden las entidades de crédito según sea su relación contractual. La diligencia debida por un lado, exige, como reza el artículo 79 Ley 24/1988 LVM que las entidades se comporten con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios. Por otro lado, impone con carácter primordial ese deber de información en las condiciones que exige la norma. Como indicamos anteriormente, el artículo 79 bis Ley 24/1988 impone claramente la obligación de proporcionar al cliente información adecuada sobre los instrumentos financieros y otros aspectos que permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

 

Ante esta obligación no se debe valorar si el producto le conviene o no al cliente sino si se le proporciona la información suficiente para valorarlo.

 

 

De ello se concluye que una información deficitaria pueda generar o bien nulidad del contrato por vicio del consentimiento o bien generar responsabilidad contractual ex artículo 1101 por incumplimiento contractual del deber de información.

Se trata pues de exigir una información objetiva y adecuada que haga al cliente partícipe no sólo de las posibles excelencias del producto elegido en caso de un comportamiento favorable del mercado, sino que también contemple escenarios adversos que ayuden al cliente a valorar adecuadamente la situación en base a la cual forjar su decisión. La diligencia profesional implica pues, tener en cuenta que los mercados financieros sufren recesiones con cierta periodicidad y, por tanto, no cabe presumir su estabilidad y no se puede vender riesgo con la apariencia de certeza , como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

 

 

Por tanto, y a la hora de valorar la posible viabilidad respecto a las acciones de nulidad o responsabilidad contractual que nos planteemos iniciar, tendremos que valorar estos tres elementos, y la interacción entre los mismos, y la forma y modo en que vamos acreditar éstos en el correspondientes juicio.

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