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Préstamo hipotecario: existencia de cláusulas abusivas –consumidores y usuarios-.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias que declara la nulidad de la cláusula suelo, haciendo que la misma conviertan de facto los intereses variables en fijos. Del mismo modo declara la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo, justificando dicha retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, conforme dispone el art. 1.303 con carácter general”. Sin embargo no se declara la nulidad de la cláusula del interés de demora, al considerarse que el tipo del 16% no era desmesurados atendiendo al interés legal vigente en el momento en que el contrato se firmó.

Las dos cláusulas litigiosas se contienen en el contrato firmado por los litigantes en escritura pública de 16 de mayo de 2.008, préstamo hipotecario destinado a la adquisición de una vivienda, por plazo de 30 años y cuantía de 137.300 €. Las dos cláusulas financieras discutidas son las siguientes: la primera se encuentra en el apartado 4º de la Tercera bis que lleva por título “TIPO DE INTERÉS VARIABLE” , que dice así: ” Límites a la variación del tipo de interés . En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15Ž00% ni inferior al 3Ž00%” (consta con los caracteres que se han recogido); la segunda está en la cláusula sexta a), que tiene el siguiente texto: ” Tipo de interés de demora . En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés del 16Ž00% ANUAL, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos” (folios 17 vuelto y 21 de los autos).

Sostiene el recurso que la información que se ofreció a los actores fue completa. Señala que el propio Sr. Daniel llegó a decir en el interrogatorio al que fue sometido, que era probable que le hubieran informado de la inclusión de la cláusula suelo; a ello añade el testimonio de D. Rosendo en el acto del juicio, quien fue el empleado de la demandada que negoció con los prestatarios el contrato (y que al magistrado de instancia no le mereció “visos suficientes de credibilidad”). Ahora bien, no se acredita (y debe insistirse en que en situaciones como la presente, de conformidad con el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2.007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que en su párrafo 2 del apartado 2 dice: “El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”) el cumplimiento de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 sobre “transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios”, en lo relativo a la oferta vinculante, debiendo tenerse en cuenta los términos que emplea el artículo 5. 1 de la misma al señalar: “la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario”, señalando en el párrafo siguiente los términos de la misma y constando el plazo previo en el artículo 7. 2 de la misma.

Es cierto que los términos del apartado dedicado a la cláusula suelo que se ha transcrito son suficientemente claros y que no están mezclados con otros datos que puedan hacer más compleja su interpretación. En este sentido, aun cuando no queda suficientemente explicado el entendimiento que han podido tener los prestatarios del significado económico de la misma, sin embargo no termina aquí la conclusión relativa a la transparencia, y ello porque ya en numerosas sentencias anteriores de esta misma Sección, se ha indagado en la realidad efectiva del préstamo firmado con los actores con la finalidad de averiguar si los intereses variables que era lo pactado, de forma plena o relativa han terminado convirtiéndose en fijos, como consecuencia de lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido en el auto aclaratorio de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) (que resolvía acciones colectivas de nulidad de cláusulas suelo planteadas por una Asociación de Consumidores frente a un conjunto de entidades bancarias), fechado el 3 de junio siguiente; en su apartado 17 podía leerse: “La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito”.

Pues bien, en el caso que se examina se fijaba un interés fijo en los doce primeros meses, con un importe de 5Ž35%, entrando en juego el interés variable el 10 de abril de 2.009. Estos intereses variables se fijaban en el euríbor al que debía añadirse un 0Ž 75%. Si se tiene en cuenta que el euríbor en el mes de abril de aquella anualidad estaba en el 0Ž981, y durante los once meses siguientes osciló entre el 0Ž773, el 0Ž882, el 0Ž470, 0Ž354, 0Ž341, 0Ž350, 0Ž357, 0Ž379, 0Ž369, 0Ž347 y 0Ž344%, el resultado de adicionar ese 0Ž75% supuso que se convirtiera en: 1’731, 1Ž523, 1Ž632, 1Ž220, 1Ž104, 1Ž091, 1Ž100, 1Ž107,1Ž129, 1Ž119, 1Ž097 y 1 Ž094%, de manera tal que la cuantía máxima se sitúa en 1Ž731, en abril de 2.009 y la inferior 1Ž091, en septiembre del mismo año. La cláusula suelo, como se recogió con anterioridad, quedóa establecida en un 3% de tal manera que se constituyó desde el primer momento del funcionamiento de los intereses variables en fijo, motivo por el cual debe declararse dicha cláusula nula sin necesidad de cualquier otro requisito, confirmándose de este modo el primero de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

TERCERO

La segunda cláusula es la de los intereses de demora fijados en el 16Ž00%. La sentencia considera que también es nula siguiendo corriente doctrinal de distintas Audiencias que así califican a dichos intereses cuando son superiores a 2Ž5 veces el legal del dinero, tomando como referencia el artículo 19. 4 de la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995, 979 y 1426) , la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) de la CEE, artículos 2 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) , artículos 85. 6 en relación con el 83 del texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149 y 1781) , y la enumeración de cláusulas en su Disposición Adicional I, conjuntamente con sus artículos 83, 85 y 89.

Se discute esta conclusión señalando inaplicable la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995, 979 y 1426) por disposición de su artículo 2.2 que excluye en concreto el artículo 19 a los contratos de crédito con garantía hipotecaria; la Ley 1/2.013 (RCL 2013, 718) por no estar en vigor cuando se firmó el contrato (que lo fue en 2.008), por así establecerlo su Disposición Transitoria Segunda , e insiste en que no puede olvidarse que los intereses de demora tienen una dimensión sancionadora como consecuencia de un previo incumplimiento de los prestatarios consistente en el impago de determinadas amortizaciones.

Son ciertas las afirmaciones relativas a las dos primeras leyes reseñadas, es decir la inaplicabilidad del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo (RCL 1995, 979 y 1426) a los préstamos hipotecarios con garantía hipotecaria, ni la Ley 1/2.013 (RCL 2013, 718) que no había sido aún aprobada cuando se firma la escritura litigiosa. Ahora bien, siendo indudable la imposible aplicación de la primera de las leyes, lo cierto es que este segundo texto, conforme ha señalado esta Audiencia Provincial en sentencias como la de la Sección 7ª, de 25 de abril de 2.014 (AC 2014, 695) , en la que se señalaba que el límite introducido por este texto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (RCL 1946, 886) podía ser aplicado “como criterio interpretativo, dado que no estaba en vigor en la fecha en que se firmó la póliza de préstamo, por lo que hemos de concluir que el interés resultará desproporcionado y los ello abusivo, si supera claramente tres veces el interés legal del dinero en el momento de su suscripción”. Dicho esto, claro es, deberá averiguarse cómo estaba el interés legal del dinero en la fecha de suscripción de la escritura, que fue en el año 2.008 (fue concretamente el 16 de mayo). Pues bien, el interés legal se fijó para todo el año 2.008 en el 5Ž50, de manera tal que tres veces aquella cota supondría un 16Ž50%, lo que supone que el fijado como de demora estaba un 0Ž5% por debajo de ese triple

Cierto es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de enero de 2.015 (TJCE 2015, 4) acerca de la interpretación del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas celebradas con consumidores, se decía entre otras cosas lo siguiente: “Ello implica en particular, por una parte, que “cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 (RCL 2013, 718) , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 (LCEuR 1993, 1071) . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva”. Ahora bien, ello no impide que el criterio utilizado con carácter general en asuntos de esta naturaleza por gran parte de las Audiencias sea el relativo a utilizar como criterio ese límite máximo atendiendo, sustancialmente, a que los intereses de demora constituyen una sanción como consecuencia de incumplimientos por parte del prestatario, sin que una cuantía del 16% pueda considerarse desmesurada atendiendo precisamente al interés legal vigente en el momento en que el contrato se firmó. Es tal la razón para entender que dichos intereses deben reconocerse como válidos, revocando el pronunciamiento relativo a la nulidad de tal cláusula.

CUARTO

El último de los motivos del recurso se refiere a la retroactividad que la sentencia declara de la nulidad de la cláusula suelo y que el recurso discute con apoyo en la doctrina jurisprudencial que considera ha establecido la sentencia de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) . Esta cuestión ha sido ya numerosas ocasiones resuelta por esta Sección, debiendo insistirse en los argumentos utilizados para insistir en la estricta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil (LEG 1889, 27) al supuesto examinado.

Determinadas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 (AC 2014, 1474) ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 (AC 2014, 1425) ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ). Sin embargo, otras no lo han aceptado debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 (JUR 2014, 212856) ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Maipo de 2.014 (AC 2014, 619) ). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (LEG 1889, 27) (CC) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 (RJ 2005, 10198) ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 (RJ 2012, 4527) . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 (RJ 2010, 1400) o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 (AC 2014, 619) , en la que se señalan las diferencias entre la acción colectiva y las individuales, respondiendo la sentencia de 9 mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) de la Sala Primera del Tribunal Supremo a una colectiva de cesación mientras que la que motivaba su sentencia era una individual de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que “no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos” (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 (AC 2014, 490) . Y termina señalando: “siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto”. Por su parte, la también de esta Audiencia Provincial, de la Sección 5ª, de fecha 28 de marzo de 2.014, en la que puede leerse entre otras cosas: “La sentencia de 9-5-13 (RJ 2013, 3088) , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 (RJ 2013, 3088) o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC (LEG 1889, 27) con carácter general”.

Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª)
Sentencia núm. 52/2015 de 2 marzo.

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