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Responsabilidad Patrimonial de la Administración: salida de menores del territorio nacional – sustracción

“… Son numerosas las referencias que se hacen en la demanda a la “sustracción” de los hijos menores del actor, debiendo precisarse que la salida de España se efectuó por haberlo así decidido la madre de los niños, y entonces esposa del recurrente, teniendo conocimiento éste por la llamada telefónica que efectuó en el mismo aeropuerto la mayor de las hijas.
Habida cuenta de que, en el momento en el que se iba a producir la salida de España, no existía ninguna resolución que permitiera a la Policía Nacional impedir aquella salida y que sólo las manifestaciones del actor evidenciaban la discrepancia con la decisión adoptada por su esposa, hay que convenir con la Administración en que “no había razón para que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad impidieran la salida del territorio español de los niños” .
En efecto, en el plano penal, el delito de sustracción de menores previsto y castigado en el artículo 225 bis del Código Penal , ofrece un doble concepto de “sustracción” que aquí no tiene cabida: “el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia” y “la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa” , debiendo insistirse en que los hijos convivían con ambos padres sin que al actor le estuviese encomendada exclusivamente la guarda o custodia ni hubiera prohibición de salida de aquéllos.
En el plano civil, el artículo 156 del Código Civil atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad, que comprende los deberes y facultades recogidas en el artículo 154 del mismo Código , previendo el mecanismo de solución de las desavenencias: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos [progenitores] podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre […]” . A este respecto, es cierto que entre el padre y la madre de los menores se manifestó un importante desacuerdo sobre el viaje a Londres, pero tuvo lugar en el propio aeropuerto, sin que los efectos de dicho desacuerdo puedan trasladarse a los policías nacionales, como parece pretender el recurrente, no entrando en sus funciones interferir sin habilitación jurídica en el ámbito de unas relaciones estrictamente privadas impidiendo el embarque en las concretas circunstancias concurrentes, adoptando de oficio unas medidas instadas subjetivamente por una de las partes, al margen de la otra, sin perjuicio de que, si se hubiera evitado el viaje por la sola oposición del padre, la reclamación la podría estar ahora formulando la madre, invocando la inexistencia de un título jurídico que obstaculizara su salida hacia otro Estado de la Unión Europea, sin que tampoco valga olvidar, como se recoge en la Resolución atacada, que la salida del territorio español de los menores no supone por sí misma la pérdida de la patria potestad.
Por lo demás, de ninguno de los documentos obrantes en las actuaciones se desprende que la policía nacional española tuviera la obligación o el deber de impedir la salida de España en las condiciones relatadas y ante las circunstancias entonces concurrentes, sin perjuicio de los avatares judiciales ocurridos con posterioridad, que revelan que fue a partir de ellos cuando se adoptaron medidas relativas a la guarda y custodia -nótese que el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, en cuya virtud retornaron los menores a España, se refiere a los “aspectos civiles” de la sustracción internacional de menores, consagrando un procedimiento para la pronta restitución que requiere un pronunciamiento en el que han de valorarse diversos elementos, sin que se proyecte sobre la salida o el traslado-, inexistentes en el momento de referencia y que no revelan la antijuricidad del daño imputado al funcionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las que no se pueden trasladar las consecuencias de las desavenencias conyugales.
La ausencia de antijuricidad en el daño impide el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, lo que hace innecesario el examen del requisito temporal relativo al ejercicio en plazo de la acción. …”.

AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5.ª, de 17 de septiembre de 2014
Recurso 165/2012.

 

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