El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ha planteado en la Sentencia de 25 de octubre de 2017, relativa al asunto C-106/16 sobre petición de decisión prejudicial, si el traslado del domicilio social de una sociedad sin que se produzca su traslado de domicilio efectivo, está comprendido en el derecho de libertad de establecimiento que protege la Unión.
Como dice el Tribunal, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto interpretar los artículos 49 y 54 del TFUE. El primero, establece que no podrá restringirse la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro (lo que se extiende en relación a la apertura de agencias, sucursales, o filiales, por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro). La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas.
El segundo, por su parte equipara a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro, a los efectos de aplicar las normas que se encuentran en el capítulo 2 relativo al Derecho de Establecimiento, donde se encuentra el artículo 54 del TFUE, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Se entiende a estos efectos como sociedades o empresas, las de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, salvo las que no persigan un fin lucrativo.
En el Derecho polaco, se establece que una sociedad se disuelve, entre otros motivos, por el traslado del domicilio de la sociedad al extranjero. Esto puede resultar contradictorio con la normativa polaca de Derecho internacional privado, que establece: “El traslado del domicilio a otro Estado conlleva la sujeción de la persona jurídica a la legislación de dicho Estado. La personalidad jurídica adquirida conforme a la legislación del Estado del anterior domicilio se conservará siempre que así lo autorice el Derecho de todos los Estados afectados. El traslado del domicilio dentro del Espacio Económico Europeo no conlleva la pérdida de la personalidad jurídica”.
Como era lógico, se planteo el litigo cuando una sociedad polaca presentó una solicitud de cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil Polaco ante el Tribunal Registral, pues se pensaba trasladar el domicilio social a Luxemburgo. A consecuencia de la solicitud, se emplazó a la sociedad para que aportase diversos documentos entre los que se deberían incluir algunos de la supuesta sociedad disuelta. La sociedad se opuso señalando que no era necesario aportarlos pues la misma no había sido objeto de disolución, a lo que el Tribunal denegó la solicitud de cancelación registral.
La cuestión llega hasta el Tribunal Supremo de Polonia, que decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE si los artículos 49 y 54 TFUE se oponen a la aplicación de disposiciones de Derecho interno del Estado miembro en que se constituyó la sociedad; y si en caso de negativa, pudiera interpretarse en el sentido de que el requisito de Derecho interno, previamente a la disolución de la sociedad, que se produce con la cancelación registral, dicha sociedad debiese llevar a cabo un procedimiento de liquidación que salvaguarde el interés general digno de tutela relativo a la protección de acreedores, socios minoritarios y trabajadores de la sociedad que se traslada; y si el hecho de trasladar el domicilio social estatutario a otro Estado miembro sin cambiar el domicilio de actividad principal, según los mencionados artículos del TJUE debe entenderse como una restricción a la libertad de establecimiento.
Sostiene el TJUE que al haber sido constituida la sociedad conforme al derecho de un Estado miembro, se le aplica la protección de libertad de establecimiento. Por tanto, una sociedad constituida conforme a la legislación de un Estado miembro, puede transformarse en una sociedad sometida a la legislación de otro Estado miembro siempre que cumpla con los requisitos establecidos por la legislación de ese otro Estado miembro y los criterios adoptados por ésta para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento nacional. A falta de uniformización en el Derecho de la Unión, la definición del criterio de conexión que determina el Derecho nacional aplicable a una sociedad es competencia de cada Estado miembro, conforme al artículo 54 TFUE.
Por otra parte, no es contrario a la libertad de establecimiento el que un Estado miembro pueda tomar medidas para impedir que algunos de sus nacionales intenten de modo abusivo eludir la aplicación de su legislación nacional. Sin embargo, no constituye un abuso el hecho de establecer el domicilio social o real, en otro Estado miembro con la finalidad de disfrutar de una legislación más ventajosa.
Concluye el Tribunal que el Estado miembro de constitución no puede limitar de manera general e imponer a la transformación transfronteriza requisitos mas restrictivos que los que rigen en la transformación de una sociedad en dicho Estado miembro impida o disuada a la entidad de llevar a cabo esa transformación transfronteriza.
El artículo 49 TFUE obliga a suprimir las restricciones a la libertad de establecimiento, pero no se opone ni con el 54 TFUE, en principio, a medidas de un Estado miembro encaminadas a que los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y trabajadores de una sociedad, que se traslade y siga ejerciendo sus actividades en el territorio nacional, no se vean afectados indebidamente.
En el presente caso, la normativa polaca es más restrictiva de lo necesario para preservar los mencionados intereses, suponiendo una presunción general de existencia de abuso, que resulta desproporcionada.
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