-«ROIG COLL SL», es una sociedad limitada, constituida en el año 1995, estando su objeto social relacionado con la gestión y administración de la propiedad inmobiliaria, sociedad en la que el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía el 62,5%, su esposa Felisa , el 17,5%, el hijo de ambos Casimiro , el 10%, su otro hijo Benigno otro 10%.
Esta sociedad, a su vez, era propietaria del 97,24% del capital social de «LOS PORCHES DE SUCINA SL», y ésta era propietaria del 98,84% de las participaciones de «RESIDENCIAL SUCINA SL», sociedad limitada constituida en el año 2001 cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria. Esta última sociedad e Felisa , poseían, cada una, el 50% del capital de la sociedad «CAMPO DE SUCINA SL», que era titular del 98,41% de las participaciones sociales de «LA VEREDA DE SUCINA SL».
CAMPO DE SUCINA SL, es una sociedad limitada que se constituyó en el año 2001, y cuyo objeto social es la ejecución de obras de toda clase, tanto públicas como privadas, incluso, las hidráulicas, por cuenta propia o de terceros, tales como edificación, construcción, saneamiento, estructuras, desmontes y voladuras.
LA VEREDA DE SUCINA SL, es una sociedad constituida el 31 de diciembre de 2002, con un capital social de 251.510 euros y cuyo objeto social es la construcción de obras de nueva edificación urbana e industrial, comerciales, públicas y privadas, la construcción de estructuras para edificios, además de la adquisición, urbanización y venta de terrenos, y la promoción y venta de viviendas.
A LA VEREDA DE SUCINA, SL, se le concedieron por la CAM, dos préstamos hipotecarios para financiar la construcción de 174 viviendas, 228 plazas de garaje y 12 locales comerciales en Sucina (Murcia), otorgados el 18 de enero de 2008 por importe de 19 millones de euros, uno de 16.244.284 euros para la construcción de las viviendas y los garajes y otro de 2.784.275 para la construcción de los locales comerciales.
En julio de 2010, a solicitud del prestatario, se decidió una segregación y redistribución de los locales que garantizaban el préstamo promotor, último mencionado, liberándose garantías de cuatro locales sin reducir el importe del principal que garantizaba los locales liberados, todo autorizado por la CAM.
De otro lado, se le concedió el 6 de abril de 2009 a esa misma sociedad LA VEREDA SUCINA SL, un primer préstamo ICO liquidez 2009 por importe de 500.000 euros, siendo su finalidad financiar la dotación de capital circulante a aquellos autónomos y pequeñas y medianas empresas (PYMES), solventes y viables que se enfrentan a una situación transitoria de restricción de crédito. Y un préstamo ICO Renove Turismo, por importe de 660.000 euros el 8 de junio de 2009, cuya finalidad es la financiación para la adquisición de activos fijos, nuevos y productivos, materializados en la infraestructura y/o equipamientos relacionados con el sector turístico; y finalmente, el 16 de noviembre de 2010, la CAM le concedió un tercer préstamo soportado en la línea establecida por el ICO, de la región de Murcia (ICREF), por importe de 1.869.479 euros, solicitado para la construcción de local comercial.
Llegados a la fecha de 27 de enero de 2011, el Consejo de Administración de CAM, aprobó la modificación al préstamo de 16.244.284 euros, cuyo titular es LA VEREDA SUCINA SL, ampliando el plazo en 26 meses, siendo 2 meses de ampliación en periodo de disposición y 24 meses de carencia, siendo el saldo pendiente actual de 9.200.000 euros.
Los préstamos indicados, incluida la operación acabada de referir, debían ser aprobados en el Consejo de Administración de CAM, al tratarse el acusado de un alto cargo, y estar vinculado al mismo la sociedad para la que se solicitaban, LA VEREDA DE SUCINA SL. Una vez efectuada dicha aprobación, se remitía el expediente al Instituto Valenciano de Finanzas (IVF), al que le incumbía la autorización administrativa.
Previamente a la reunión del Consejo de Administración de 27 de enero de 2011, el 23 de diciembre de 2010, se había transmitido por venta a la hermana del acusado, Marcelina , la VEREDA DE SUCINA SL. Ello, llevado a cabo por el hijo del acusado, Benigno , que intervino representando a la sociedad RESIDENCIAL SUCINA SL, en su calidad de administrador único, si bien el notario autorizante hizo constar en la escritura pública que el titular real de la misma era distinto del formal y que los titulares reales eran el acusado y su esposa Felisa . Esta última, en dicho acto, vendía a la hermana del acusado, Marcelina , el 50% de las participaciones de CAMPO SUCINA SL, por 45.000 euros y el otro 50% fue vendido también a Marcelina por RESIDENCIAL SUCINA SL, representada por Benigno , al mismo precio de 45.000 euros.
Así, a la fecha de 23 de diciembre de 2010, CAMPO DE SUCINA SL, era propietaria del 98,4% del capital de LA VEREDA DE SUCINA SL; el 1,6% restante era propiedad de Felisa , que, como se ha dicho, ese mismo día y en la misma notaría sita en Los Alcázares (Murcia), le vendió a su cuñada Marcelina , por 4.000 euros, pasando así a ser Marcelina la propietaria única de CAMPO DE SUCINA SL, y de LA VEREDA SUCINA SL y siendo nombrada en ambas sociedades, administradora única. A partir de dicha fecha, fue la nueva propietaria la que actuó como tal y con la que la CAM, siguió manteniendo la relación crediticia y se concertó operaciones.
Días antes, concretamente, el 9 de diciembre de 2010, desde una cuenta corriente titulada en CAM por Felisa , y en la que estaba autorizado para disponer el acusado, se traspasaron 90.000 euros a otra cuenta corriente de CAM titulada por Marcelina .
El precio fue abonado mediante la entrega a cada uno de los vendedores de sendos cheques por importe de 45.000 euros, librados con cargo a una cuenta de CAM de la que era titular la compradora y cuyos importes viene devolviendo.
El día 4 de enero del siguiente año 2011, la notaría remitió las escrituras públicas a CAM, concretamente a la gestora de empresas, que solo el día 8 de febrero siguiente lo comunicó a otros departamentos, y fue en oficio de 18 de febrero, cuando la Directora General de CAM, solicitó al IVF, que desistiera de la solicitud de autorización que pendía, dado el cambio de titularidad de la mercantil La Vereda de Sucina SL, según escritura de compraventa de acciones de 23 de diciembre de 2010, pues tanto el consejero, el acusado Sr Silvio , como sus vinculadas, dejaban de ser titulares de acciones y de ostentar cargo alguno en la mercantil la Vereda de Sucina.
Se escrituró la novación de los préstamos el 13 de abril de 2011, conforme a lo acordado en el Consejo de Administración en la sesión de 27 de enero anterior.
El acusado, era miembro de la Comisión de Control en CAM, y desde la fecha de 29 de junio de 2007, fue nombrado Presidente de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, de la que formaba parte anteriormente, sin que conste, que la venta que de LA VEREDA DE SUCINA SL, se hizo a favor de su hermana Marcelina el día 23 de diciembre del año 2010, fuera meramente formal y a los solos efectos de evitar, dado el cargo de aquel, que los préstamos concedidos y en concreto la última novación aprobada en el Consejo de Administración de CAM de 27 de enero de 2011, tuviera que someterse a la autorización administrativa del Instituto Valenciano de Finanzas (IVF).
Tampoco consta que con la venta a favor de la hermana del acusado, se buscara evitar que finalmente se calificasen los créditos de las sociedades vinculadas hasta la fecha al acusado, de dudosos por morosidad, lo que en todo caso incumbía a la CAM, de forma que no peligrase el cargo que ostentaba en la Comisión de Control de la entidad, que caso contrario, debía abandonar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
-Han sido varias las Cuestiones Previas alegadas al inicio del juicio oral por las distintas partes personadas en el presente procedimiento, y aun cuando tras su planteamiento fueron respondidas por el Tribunal in voce, se ha de volver sobre varias de las mismas, al incidirse en los informes finales.
A instancias de la defensa del acusado Sr Silvio , se suscitó la incompetencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento de los hechos objeto de la causa. Invocó un auto de esta misma Sección que finalmente resolvió a favor de la Audiencia Provincial de Córdoba, sin mayor añadido, en cuanto a los hechos y razonamientos empleados.
En cualquier caso, tal como se argumentó por este Tribunal al inicio del Juicio Oral, los hechos de la presente causa, contemplados aisladamente no parecía inequívocamente que dieran lugar a la competencia de la Audiencia Nacional, de conformidad con los artículos 23 y 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) . Si bien lo anterior, lo relevante para la atribución del conocimiento del procedimiento a la Audiencia Nacional, estribó, en tener presente que, con anterioridad a la presentación de la querella de 6 de julio de 2012 en la que se desarrollaban las circunstancias por las que a entender del querellante, CAM, la competencia la tenia atribuida la Audiencia Nacional, dado que se seguía en el mismo juzgado en que se presentó, un procedimiento (Diligencias Previas 170/11) al que precisamente se interesaba que aquel escrito de querella quedase unido, si bien, formándose pieza separada para su tramitación, pendía, efectivamente, ese otro proceso al que se refería la querellante. Aun cuando se denegó la petición de tramitar la querella de 6 de julio de 2012 y siguientes actuaciones como pieza separada de aquel proceso anterior que mencionaba y que por contrario se admitió a trámite como procedimiento independiente, reconsiderándose, en auto de 4 de enero de 2013 (folio 484), para incardinar al que nos ocupa como una pieza separada del anterior proceso, llegó este Tribunal a la conclusión de que uno y otro, estaban íntimamente relacionados.
La acusación que en la presente causa, sostiene que representa a ochocientas personas, ilustró, que a su instancia se había propiciado aquel otro proceso anterior, por hechos, atribuidos a directivos, altos cargos de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), cuyas conductas incardinó en variados tipos delictivos.
El presente procedimiento, se sigue, asimismo, contra altos cargos y directivos de dicha entidad, pues el acusado Sr Silvio era miembro de la Comisión de Control de la Caja de Ahorros y el Sr Pedro , Director General de la misma, siendo la nota diferencial, la posición procesal de CAM, en tanto que tratándose de sus directivos, en el caso que nos ocupa, ha estimulado las actuaciones penales contra aquellos, lo que para algunas defensas, no es aceptable, pues mas que acusación sería responsable, cuando, como sostuvo la defensa del Sr Silvio , en otras piezas separadas, a CAM se le tiene como responsable civil.
El hecho cierto, es que, finalmente, el procedimiento iniciado aparte quedó acumulado al anterior seguido en el mismo juzgado al advertir el Magistrado Instructor conexidad con el principal , formando, en vistas al enjuiciamiento, una pieza separada. Ello, por cuanto el Sr Pedro , asimismo está imputado en el primero de los procesos y, se sigue por hechos, que unos y otros, son en la misma línea de secuencia temporal, y relativos a comportamientos delictivos desde los cargos ostentados en la entidad, confluyendo, la misma idea de una administración desleal a aquella, al margen, de que se ventilen las conductas denunciadas separadamente. Se considera correcto el examen de los hechos que nos ocupan, sin esperar al resto seguido en otro procedimiento o en otras distintas piezas separadas, dado que la imputación al Sr Silvio no le alcanza en las demás, pues, precisamente, lo que ha querido el legislador con la previsión de la formación de piezas separadas, es que, en la medida en que sea factible el enjuiciamiento separado, se articulen las mismas. De no entenderse así, en el supuesto presente, el Sr Silvio y los participes a titulo lucrativo de este procedimiento, hubieran quedado a merced de otro que por su complejidad, envergadura, y multiplicidad de hechos que le son ajenos, la solución judicial se vería temporalmente afectada, por mor de los tiempos procesales del procedimiento iniciado previamente.
Dicho de otro modo, el inicial procedimiento seguido en relación a hechos presuntamente penales acontecidos en el seno de la CAM, puede calificarse de tronco común de este otro, lo que coincide con el parecer del auto de 18 de febrero de 2013, (folio 638), con lo que la competencia de la Audiencia Nacional que previamente se había fijado en el primero de los procedimientos, se extiende a la presente pieza separada, al margen de que el enjuiciamiento discurra separadamente.
SEGUNDO
– Se planteó por la defensa de Don Pedro , a lo que se adhirieron las defensas del también acusado Don Silvio y de los llamados como responsables civiles, la falta de legitimación de CAM y del Fondo de Garantías de Depósitos (FGD).
Incidió la defensa nombrada en primer lugar, en la escritura pública de fecha 21de junio de 2011 (folios 2459 y siguientes), sobre el proceso de segregación en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cuyo negocio financiero pasó a Banco de Sabadell, que lo adquirió por un euro en subasta, coincidiendo, con el Ministerio Fiscal, en que si el perjudicado es ésta última entidad bancaria, se comprende menos aun la posición procesal de CAM y FGD, con lo que se interesó que se les apartara del proceso. Ello, además, lo enfocó en relación a la «Sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones Sociales SL»( TIP), participada en un cien por cien por la CAM, y a la que asimismo había afectado dicha segregación, sobre lo que se volverá mas tarde, abordándose ahora si es la CAM la legitimada en este procedimiento, así como el FGD, ambos tenidos como acusación particular a tenor de las resoluciones que con esa condición se les ha tenido personados.
Efectivamente, la adquirente final ha sido el Banco de Sabadell, que se hizo con Banco CAM, en subasta pública, por un euro; precedió a ello, en la cadena de decisiones, la aportación económica del FGD al Banco CAM, ya que de la originaria Caja de Ahorros del Mediterráneo, aquel seguía siendo la parcela de negocio y para la Obra Social, sería CAM.
En base a lo anterior el Tribunal llegó inicialmente a la conclusión de que en ese estado de cosas, quien había aportado fondos cuantiosos para reflotar al Banco CAM, no había sido la entidad bancaria adquirente, el Banco de Sabadell, sino el FGD, con lo que seria a éste al que, en esa primera aproximación del Tribunal a los hechos objeto del enjuiciamiento, caso de que procediera y así se acordase, habrían de retornar los fondos que aportó al Banco de Sabadell.
Se argumentó por este Tribunal, que la representación y defensa de CAM y de FGD, en lo que a este procedimiento se refiere, son las mismas, como miméticos son los escritos en sus respectivos nombres presentados a lo largo del proceso, incluido el escrito de acusación provisional, de idéntico tenor, con lo que, para el caso de que se hubiera entendido que lo procedente hubiera sido apartar a CAM, ninguna incidencia nuclear supondría para el desarrollo del juicio, ante lo acabado de exponer.
Se dijo además por la defensa del Sr Silvio , que no se trataba de una cuestión de legitimación, sino de capacidad de CAM Obra Social, que no está debidamente registrada, y que utiliza un CIF, sin saber si legitima o ilegítimamente, que era el de la antigua CAM, sin que además la comisión gestora encargada de tramitar la estructuración de la fundación CAM, sea la fundación, siendo clarísimo el artículo 4.8 de la Ley de Fundaciones de la Comunidad Valenciana , en el sentido de que las fundaciones adquirirán personalidad jurídica propia desde la inscripción de su titularidad jurídica en el Registro de Fundaciones.
Sea o no así, lo relevante es que la postura procesal de CAM, se solapaba con la del FGD, lo que, al momento de resolver las cuestiones previas, se entendió, que no suponía alteración de planteamientos en sentido alguno, pues retomado por FGD el discurso de la CAM, ninguna disfunción se generaba, en lo que a la posición de las partes se refiere y a sus respectivos pedimentos.
La cuestión no obstante es de mayor calado. El examen pormenorizado del procedimiento y una vez celebrado el juicio oral, requiere que no solo se vuelva sobre la misma, sino que se detallen determinados hechos, que arrojan luz, a los efectos de la solución sobre la legitimación procesal de la CAM y del FGD, como acusación particular.
Obra, entre la prolija documentación aportada al procedimiento, entre otros documentos sobre el aspecto que se trata, la escritura pública de 21 de junio de 2011, invocada por la defensa del Sr Pedro (folios 2469 y siguientes), la escritura pública de 1 de junio de 2012, de compraventa de acciones de la sociedad mercantil Banco CAM SA, otorgada por el FGD a favor del Banco de Sabadell, con intervención del FROB (folios 1788 y siguientes) y un acta de requerimiento de 9 de julio de 2012 (folios 659 y siguientes), que describen la trayectoria seguida por la Caja Mediterráneo, en lo que es de interés para la cuestión que se aborda, y, que son los que siguen:
-Con fecha de 30 de marzo de 2011, la Asamblea General ordinaria y extraordinaria de la Caja de ahorros del Mediterráneo (Caja Mediterráneo) aprobó el proyecto de segregación (de 28 de febrero de 2011) del conjunto de elementos patrimoniales que integraban el negocio financiero de CAM, como unidad económica autónoma, a favor de BANCO CAM, que asumía todas las obligaciones y quedaba subrogada en el ejercicio de todos los derechos y acciones integrados en el referido patrimonio que corresponden a dicha entidad, excluyéndose los elementos afectos a la obra social.
-El 8 de abril de 2011, el Consejo de Administración y la
Asamblea General de Caja Mediterráneo, votaron a favor de segregar el negocio financiero a favor del Banco CAM, convirtiéndose la propia Caja en la única accionista de dicho banco.
-El 22 de julio de 2011, la Comisión Ejecutiva del Banco de España acordó la intervención de Caja Mediterráneo y de Banco CAM, sustituyéndose sus órganos de administración por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), como Administrador Provisional, con el objeto de proceder a su saneamiento, capitalización y posterior enajenación a otra entidad, mediante un proceso de subasta competitiva.
-El 7 de diciembre de 2011, la Comisión Rectora del FROB formuló un plan de reestructuración de Banco CAM en el que se contemplaban las medidas de apoyo en términos de capital por importe de 2.800 millones de euros y de liquidez necesarios a través de una línea de liquidez de 3.000 millones de euros y se formalizó el protocolo de que contemplaba su integración con Banco Sabadell, SA.
-El día 15 de diciembre de 2011 se procedió a la reducción de capital de Banco CAM, SAU, a cero, para ajustar el valor de la participación accionarial de Caja Mediterráneo al valor real de las acciones de Banco CAM, SAU, con carácter previo a la ampliación de capital prevista en el plan de reestructuración.
De forma simultánea, se llevó a cabo una ampliación de capital por importe de 2.800 millones de euros suscrita y desembolsada íntegramente por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, que desde ese momento quedó como accionista único del Banco CAM.
Con la reducción de capital a cero euros, de Banco CAM, y posterior ampliación suscrita por el FGD, cómo ya se ha dicho, la participación accionarial de Caja Mediterráneo en Banco CAM quedó reducida a cero euros, debiendo ésta última renunciar a su autorización para actuar como entidad de crédito y proceder a su transformación en una fundación de carácter especial. Siguió girando con la marca comercial CAM, la antigua Obra Social de la Caja Mediterráneo (CAM) hasta su constitución como Fundación, que en tanto quedó al frente una comisión gestora.
-El Plan de Reestructuración de Banco CAM, fue aprobado por las autoridades de competencia de la Unión Europea el 30 de marzo de 2012 y, una vez perfeccionada con todas las autorizaciones necesarias, la adjudicación en subasta pública competitiva a Banco de Sabadell, SA, se materializó el 1 de junio de 2012, mediante la venta a Banco de Sabadell, SA, del 100% del capital de Banco CAM en poder del Fondo de Garantía de Depósitos
-Como hecho relevante, la reestructuración de Banco CAM, SAU, consistió, finalmente, en la aportación de 5.249 millones de euros en concepto de capital por parte del FGD y por los que ha recibido un euro en concepto de capital.
En lo que respecta a la CAM, la Administración Provisional, centró su labor relativa a la Obra Social en profundizar en el ahorro de costes, la contención de los gastos de mantenimiento de la misma así como en orientar los esfuerzos a garantizar su viabilidad y proyecto de futuro, fomentando la actividad propia, trazándose líneas estratégicas con la aprobación de un Plan Estratégico para la Obra Social, transversal a los tres pilares que ya se venía trabajando, a saber, desarrollo social (desempleados, emprendedores, personas dependientes y discapacitados), medio ambiente y cultura.
De otro lado, con fecha de 6 de julio de 2012 (folio 257 y siguientes), por dos de los Administradores Provisionales del FROB en Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM SA, se otorgó poder especial a favor del procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y del letrado Don Carlos Gómez Jara Díez, en nombre y representación de Caja de Ahorros del Mediterráneo, para que, entre otras facultades, se pudiera interponer querella criminal contra Don Silvio , por los presuntos delitos de apropiación indebida y administración desleal.
-En escritura pública de apoderamiento de fecha 13 de
noviembre de 2012 (folios 518 y siguientes), en nombre del Fondo de Garantías de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), se confirió poder a favor de los mismos profesionales, procurador y letrado, para ejercer las facultades que se enumeran en dicha escritura, en relación, con las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado número 170/2011, seguidas en el Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional, las Diligencias Previas seguidas en el mismo juzgado bajo el número 76/2012 y las Diligencias Previas 77/2012, también de ese juzgado.
-Finalmente, obra la querella formulada en nombre de CAM, y que se turnó al Juzgado Central de Instrucción número 3, dando lugar a las diligencias previas 76/2012, figurando sello de registro de entrada en la Audiencia Nacional, de fecha 6 de julio de 2012 (folio 5).
En autos de fechas 27 de julio de 2012 y de 21 de enero de 2013(folios 79 y 532), se tuvo por personados como acusación particular a CAM y al FGD.
Todos los hitos que anteriormente se han expuesto, no se han podido soslayar, a fin de clarificar la correcta legitimación de las partes que como tales han sido tenidas en el presente procedimiento. En concreto, se ha de examinar si la personación como acusación particular de CAM es aceptable así como la del FGD. En vista de los hechos antes relacionados, el Tribunal llega a la conclusión de que no han debido de ser tenidas por acusación particular ni una ni otra.
Ello por cuanto, ya en fecha de 30 de marzo de 2011, se produjo la segregación en la Caja Mediterráneo, entre la parcela negocial y la de obra social, pasando la primera a llamarse Banco CAM, y la segunda denominada CAM, siendo a partir de 15 de diciembre de ese año, cuando dejó de ostentar CAM, participación alguna en la entidad Banco CAM, a la que se le había segregado el negocio financiero, como heredero de la actividad de esa naturaleza de Caja Mediterráneo
A partir de esa fecha de 30 de marzo de 2011, aun cuando ambas quedan intervenidas y con una administración provisional a cargo del FROB, es el Banco CAM SAU, al que se le inyecta miles de millones de euros (parcela negocial) y es el que finalmente es adjudicado al Banco de Sabadell por un euro. Con ello, a partir de la repetida segregación, podría ser en nombre de Banco CAM SAU, en cuanto es la parcela negocial viva a partir de 30 de marzo de 2011, la que podría haber iniciado actuaciones penales, al margen de quien la administrase, que hasta la adquisición por el Banco de Sabadell, se encomendó al FROB.
Sin embargo, a la fecha de la querella formulada el 6 de julio de 2012 en nombre de CAM, aun siendo los poderes conferidos por los administradores provisionales de esa misma fecha, tanto por su cargo en Caja de Ahorros del Mediterráneo como en Banco CAM SA, la obra social, que es la que se ha personado, pues así obra en diversos pasajes del procedimiento, es de todo punto ajena a la actividad en la que se enmarcarían los hechos, lo que en su momento seria factible desde Banco CAM, tal como se dijo, en cuanto que es el que asumió en la Caja Mediterráneo toda la actividad patrimonial, en la que podríamos ubicarle como ofendido por los hechos de la querella formulada.
Acontece, además, que a la fecha de la querella, tampoco podría ser el Banco CAM, acusación particular, dado que se había adjudicado esa entidad con anterioridad al 6 de julio de 2012, al Banco de Sabadell.
De hecho en el escrito de calificación provisional formulado en nombre de CAM, se afirma que el Banco de Sabadell adquirió la entidad Banco CAM, que es diferente a su representada.
En cuanto al FGD, que se personó como acusación particular, los hechos que se atribuyen a los acusados, fueron anteriores en el tiempo a la actuación de dicho organismo, con lo que, no sería su posición la de ofendido, en tanto que no fue el agraviado o sujeto pasivo del daño criminal, dado que se había consumado el delito, de haberse perpetrado, mucho antes de la irrupción de aquel, una vez intervenida la entidad, efectuando una ingente aportación dineraria al Banco CAM. Como mucho, su posición podría haber sido la de actor civil, si de reclamar importe alguno se trata, pero tampoco ni con una interpretación amplia de aquel concepto, pues una cosa es la inyección económica que el FGD llevó a cabo en el Banco CAM, y otra es la derivación que por un hecho penal, da lugar al daño civil indemnizable al perjudicado o sujeto pasivo del mismo, sin que, tal como se dijo más arriba, dicha circunstancia alcanzase al FGD, al ser los hechos denunciados (y por ende el aspecto civil de tales), acontecidos con anterioridad a la intervención del Fondo de Garantías de Depósitos.
Por todo lo anterior, las acusaciones particulares que han estado personadas en tal concepto en nombre de CAM y del FGD, no se han de tener en cuenta.
En cuanto a la válida relación procesal, que se cuestionó, no solo en el aspecto acabado de analizar, se abundó en que por los hechos relatados en el escrito de acusación provisional en el apartado denominado de «dietas», la perjudicada sería la sociedad participada al cien por cien por la Caja Mediterráneo, la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones, SL (TIP), a cuyo efecto, la defensa del Sr Pedro mencionó expresamente la escritura pública de 21 de junio de 2012 sobre Segregación y Elevación a Públicos de Acuerdos Sociales: Caja de Ahorros del Mediterráneo y Banco CAM, SAU (folios 2469 y siguientes). Ello, por cuanto, las remuneraciones por ese concepto eran abonadas por TIP, que tiene personalidad jurídica propia, y por ende sus propios órganos de gobierno, y a la misma le competía la reclamación.
El pago por cuenta de TIP y con cargo a la misma, forma parte del núcleo de los hechos del enjuiciamiento, con lo que ante ese trance aún no acontecido, se decidió desestimar la cuestión previa, sin perjuicio de lo que se vislumbrara mas adelante y sobre todo porque, de alguna manera contradecía dicho prisma con alegatos de las defensas que a la par suscitaron esta incidencia. Pues se venía manteniendo por tales, que las dietas en cuestión, eran regulares, al ser buena prueba de ello que les obraban a la Caja de Ahorros en el informe anual de gobierno corporativo, como información agregada; si se empeñaban en acreditar que con esa mención, estaban digamos bendecidas por aquella las dietas percibidas, es que algo tenía que ver la misma, pues de no ser así, no hubieran acudido a ese argumento. O dicho de otro modo, de un lado se invoca la independiente y plena personalidad jurídica de TIP, a la vez que se mantiene que se cumplía con el deber de informar las retribuciones por cualquier concepto (incluidas por tanto las dietas) reportando a Caja Mediterráneo, dando así a entender que no le eran ajenas a ésta última.
En el informe final de la defensa del acusado Sr Pedro , volvió sobre el planteamiento que hizo en el trámite de cuestiones previas, más aún al comprobar que el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales solicitando que el perjuicio por las denominadas dietas, se declarase a favor de la sociedad TIP o del Banco de Sabadell, la matriz de la misma, desde la adquisición en subasta pública del Banco CAM por esta última entidad bancaria.
Efectivamente, no ha sido llamada al procedimiento en concepto alguno la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL, con lo que la situación es la que es, y en su caso, se volverá sobre ello, si de fijación de responsabilidad civil se trata por los hechos penalmente atribuidos al acusado Don Pedro , que es los que dan lugar a las pretensiones de partícipes a título lucrativo por unas cantidades por aquel concepto de dietas recibidas desde la citada Sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL.
Siguiendo con las legitimaciones procesales, se propició nuevamente en nombre de defensas varias que la representación de perjudicados plataforma CAM, no debía haberse tenido como acusación dado que no ha acreditado su personación en el presente procedimiento.
Al inicio del Juicio Oral, resolviendo las cuestiones previas, sobre la referida personación, el Tribunal instó y requirió al letrado que postulaba la defensa de ochocientas personas que es como figura en varios escritos del presente procedimiento, a que aportase cuantos documentos le obrase dado que no figuraba su personación, a lo que indicó que así haría y que todo ello obraba en el procedimiento principal, del que, el que nos ocupa, es una pieza separada.
Nada consta a este Tribunal sobre dichas circunstancias, con lo que, no se puede concluir que exista una válida legitimación de los perjudicados de la plataforma CAM, con lo que tampoco se ha de tener en cuenta sus pretensiones formalizadas exclusivamente al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución.
En otro orden de cosas, el Auto de admisión e inadmisión de prueba de 22 de octubre de 2014, acordaba, entre otros pronunciamientos en la parte dispositiva «Comuníquese a la compañía de seguros y reaseguros SA (CASER), el presente procedimiento y las peticiones deducidas por varios de los llamados en calidad de responsables civiles». Ante dicha decisión, en nombre de CASER, el letrado que compareció a la primera sesión de juicio oral, alegó que del lado de las acusaciones ninguna petición se había formulado contra la compañía de seguros, con lo que, la relación derivada de la póliza de contrato de seguro con CASER, que pudiera haberse concertado, no permitía sin mas su llamada al proceso, debiendo quedar al margen. Se aceptó dicho planteamiento, con lo que, la compañía de seguros nombrada, concluida la primera sesión de juicio oral, se apartó tal como solicitó y así se acordó, sin que en nombre de los que en su día solicitaran se participase a la misma la pendencia del presente procedimiento, se opusiera reparo alguno.
TERCERO
– Aun cuando carezca de eficacia práctica, otra de las cuestiones suscitadas del lado de los acusados, al inicio del juicio oral, fue la petición de la declaración de nulidad de los escritos de acusación formulados en nombre de CAM y del FGD. Ello por cuanto, ni uno ni otro (son idénticos), respeta los hechos del auto de transformación en procedimiento abreviado.
Se desestimo la petición de nulidad solicitada, por cuanto, la virtualidad de tal resolución es determinar el adecuado cauce procesal a seguir en vistas al plenario, en función de los delitos y la pena asignada, pues la otra opción, es el seguir por el trámite de sumario ordinario.
El relato fáctico que contenga el auto de transformación en procedimiento abreviado, no es el que marca los hechos sujetos a enjuiciamiento en el plenario, sino que han de ser los relacionados en los escritos de acusación, que es cuando se formaliza la pretensión penal. Lo crucial es que no se derive a acusaciones sorpresivas, en tanto que dicha eventualidad entrañaría una palmaria conculcación del derecho de defensa. No se advirtió que aconteciera dicha circunstancia, con la salvedad, que de llegarse definitivamente a una percepción bien distinta, supondría el efecto procedente en derecho, sin tener así en cuenta acusaciones que por novedosas haya impedido al afectado por las mismas, ejercer y desplegar convenientemente el repetido y elemental derecho de defensa.
Otro aspecto a destacar, en cuanto que afecta a derechos fundamentales, y que fue invocado al unísono por las defensas de los llamados en calidad de responsables civiles, es el relativo a que solo han tenido conocimiento del procedimiento y de la conceptuación en dicha condición, con el dictado del auto de apertura de juicio oral, lo que les ha causado indefensión, al no estar o haber podido estar a lo largo del procedimiento.
Lo primero que hay que destacar es que ninguno de los letrados intervinientes en el planteamiento de esta cuestión, estuvo en condiciones, o al menos no lo pormenorizó, de acotar o significar la materialización de dicha indefensión y de la falta de tutela judicial efectiva, que solo se invocó.
La llamada al proceso de los responsables civiles, surge, en un gran número de ocasiones, con el dictado del auto de apertura de juicio oral, con lo que ninguna irregularidad se observa. Es cuestión distinta, si se tratara de los acusados que es con los que se ha de entender el procedimiento y ya en la fase de instrucción desplegar en la medida de lo posible la contradicción debida, en tanto que forma parte de ese elemental derecho de defensa, cuyo momento culmen de desarrollo, ha de ser en el plenario.
Aparte de lo antedicho, en cuanto a que no consta ni se ha dejado entrever conculcación de los derechos fundamentales alegados, es que, cuando el Tribunal examinó la cuestión, advirtió que, en los escritos de defensa, en el particular que les afecta, varios de los llamados como responsables civiles, ofrecían razones de peso acerca de la improcedencia del titulo de responsabilidad en que se encontraban inmersos, que al margen de que se compartan o no, revelaban que estaban en una posición verdaderamente apta en el ejercicio de su derecho de defensa, que habían puesto en marcha convenientemente.
No tiene nada que ver con que se sea magnánimo a la hora de admitir un determinado material probatorio a modo de indicativo de que se está dando cobertura a aquel derecho. Tiene que ver, con la pertinencia, procedencia y la utilidad de la prueba, que es cosa bien distinta. Se han admitido o inadmitido, de la prueba solicitada en nombre de los llamados en calidad de responsables civiles, determinados medios probatorios, no en función del momento procesal de incorporación al proceso, que no es a lo que hay que atender, sino conforme a aquellos otros parámetros marcados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) .
CUARTO
-Entre las Cuestiones Previas, se planteó nuevamente la recusación ya abordada en anterior resolución por dicho incidente suscitado, volviéndose sobre los mismos argumentos que en esa anterior ocasión.
Ante ello, el Tribunal se remitió al auto dictado sobre el particular, sin mucho más añadido que estar al examen de la prueba pericial que incluía a los peritos recusados, sin perjuicio de dejarse constancia de las protestas formuladas. Protesta que se extendió, a los medios de prueba no admitidos conformes los términos del auto de 22 de octubre de 2014, interesándose por las defensas que en su día la propusieron, que se procediera a su admisión y práctica.
Entre tales, la relativa a la trascripción de los CDs que contienen las declaraciones, de imputados y testigos, informes periciales y documentos. La trascripción solicitada no se trata de un medio de prueba sin dejar de reconocer que la pretensión de haberse atendido, puede hacerla más manejable y acorde a la mecánica a la que se estaba acostumbrado. Pero son razones insuficientes pues desvirtuarían la tendencia actual de recopilar la información en soporte electrónico, cuando además, cada parte puede efectuar la trascripción a su costa, y no con la intermediación de los tribunales, cuya obligación es facilitar el soporte documental (en este caso electrónico) empleado por el órgano judicial.
Así las cosas, se reiteró la negativa, sin perjuicio de suministrar cualquier particular que se interesase, no en la forma amplia e indiscriminada solicitada.
Se interesó asimismo en nombre de Don Prudencio , volviendo a la prueba que fue denegada en el auto de 22 de octubre de 2014, que como quiera que dicha resolución indicara que podría obtenerla a su instancia (una documentación como prueba anticipada), participó al Tribunal que lo había intentado sin obtener respuesta (adujo unos faxes, como constancia de haberlo así efectuado)
El Tribunal entendió que no le incumbía solicitar una pericial o datos de una pericial que al parecer había encargado Caja Mediterráneo a una firma de abogados. En todo caso, se indicó que, dado que los peritos que al parecer habían efectuado aquel o aquellos otros informes, estaban propuestos y admitidos como peritos, el letrado les podría efectuar las preguntas que tuviera por conveniente sobre ese extremo, de modo que por esa vía incluso podría finalmente decaer su interés en orden a la aportación de documento alguno.
Practicada la prueba admitida por auto de 22 de octubre de 2012, no se volvió sobre la incidencia acabada de referir.
QUINTO
– El Ministerio Fiscal, atribuye al acusado, Don Pedro , la comisión de un delito continuado de apropiación indebida agravada, de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y alternativamente, un delito societario del artículo 295 de dicho Texto Legal , también continuado.
En el escrito de calificación provisional que elevó a definitivas, relata, que frente al acuerdo del Consejo de Administración de CAM, que se adoptó el 16 de septiembre de 1999 por unanimidad, fue el acusado, Director General desde el 16 de febrero de 2001 al 9 de diciembre de 2010, el que a partir del año 2005, buscó la fórmula para superar los límites retributivos (según el acuerdo de 16 de septiembre de 1999) y posibilitar que los directivos de CAM cobrasen mayores emolumentos.
A tal efecto, sigue diciendo dicho escrito, el primer paso lo dio el acusado en la reunión de la Comisión de Retribuciones de CAM, de 14 de marzo de 2005, que informó favorablemente a la revocación del acuerdo del Consejo de Administración de 16 de septiembre de 1999, siendo aprobada dicha revocación por unanimidad el 17 de marzo de 2005, por el Consejo de Administración de CAM.
El siguiente paso, nuevamente a tenor del escrito acusatorio, fue la creación de un órgano en una de las empresas participadas por CAM, con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control de CAM, lo que conllevaría una modificación de los estatutos de la sociedad en cuestión, en la que, por la asistencia a las sesiones de dicho órgano, las miembros de la Comisión de Control de CAM, percibirían importes similares a los establecidos para los consejos de administración de otras sociedades participadas por CAM, siendo informado en ese sentido por el acusado, en la sesión de 20 de diciembre de 2005 de la Comisión de Retribuciones, dándose sus miembros por enterados y, acordándose ese mismo día, por el Consejo de Administración de CAM, la creación de una Comisión de Control en la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL (TIP), participada al 100% por CAM; sesión, en la que el acusado intervino para hacer referencia a los estudios e informes que se habían realizado al efecto y que en su opinión amparaban la decisión.
Sostiene así la acusación pública, de un lado, que el acusado, como administrador de hecho, fue el que propuso revocar el repetido acuerdo de 16 de septiembre de 1999, posibilitando mayores retribuciones para los directivos de CAM, y de otro, íntimamente relacionado con el anterior, que buscó la fórmula a tal efecto, cuando informó, de la creación de aquel órgano, tratándose, de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, calificado por el Ministerio Fiscal, de ser un mero instrumento ideado por el acusado, bien por sí solo o bien junto con otros directivos de CAM ya fallecidos o a los que no se ha podido identificar, para permitir que los miembros de la Comisión de Control de CAM, cobraran unos emolumentos muy superiores a los que tenían derecho conforme a la normativa sobre Caja de Ahorros y los propios estatutos de CAM, sin realizar ningún trabajo adicional para la entidad que justificara dichas retribuciones.
El acusado afirmó, a la vista del acta del Consejo de Administración de CAM, de 20 de diciembre de 2005, que el hecho de que las mismas personas que componen la Comisión de Control de CAM sean las que formasen la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, quizás se debiera, a la idea de responsabilizar a los mismos sobre los mismos temas. Añadió, que quién realizó la propuesta fue el Presidente del Consejo de Administración, quien además especificó las funciones del nuevo órgano en la sociedad participada y que la facultad de administrar la Caja la tiene el Consejo de Administración, siendo, las propuestas a la Comisión de Retribuciones, del Presidente, limitándose el declarante a trasladarlas a dicha comisión.
En la declaración judicial el acusado manifestó, que en el acuerdo del Consejo de Administración de 16 de septiembre de 1999, se fija la cuantía máxima por dietas para los consejeros de las sociedades participadas al cien por cien por CAM. En el año 2004, se reflexiona sobre ello con la ley de transparencia, se comprobó además, según informes, que las retribuciones estaban a distancia de otras en otras entidades, y así lo vió la Comisión de Retribuciones en el año 2005, siendo distinto, la retribución a los órganos de CAM y la de los miembros de los órganos de las participadas. La Generalitat valenciana eliminó las limitaciones y el Presidente promovió la idea de que los Consejeros pasasen a comisiones de las sociedades participadas, creándose la Comisión de Seguimiento y Control en TIP. Así, los miembros del Consejo de Administración de CAM formaban parte en dos sociedades participadas por CAM, y en TIP se crea una comisión a modo de réplica de los órganos de gobierno de CAM.
Añadió el acusado, que él no tenía capacidad de decisión para la creación de una comisión de control en TIP, y sí el Consejo de Administración, concretamente el Presidente, limitándose el declarante a validar que lo que se estaba planteando era legal y que un dictamen jurídico lo apoyaba.
En lo que respecta al importe de las dietas, afirmó que eso él no lo conocía, siendo el Consejo de Administración el que tomó acuerdos sobre remuneraciones, y que es en la fecha de 14 de marzo de 2005, cuando se habla por primera vez de la propuesta de creación, informándole al declarante el Presidente, trasladando el declarante lo que el Presidente va a proponer al Consejo de Administración de CAM.
Sobre esta cuestión, Doña Ángela manifestó que formaba parte de la Comisión de Control en CAM desde el 2 de febrero de 2004, siendo en una de las reuniones donde se les comunicó por el acusado y por el letrado de la Caja que el Consejo de Administración de CAM había creado la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, siendo los componentes de la comisión de la primera los que integrarían la nueva comisión creada en la sociedad participada.
Don Horacio , otra de las personas que en la fecha de los hechos ya estaba vinculado a CAM, empleado en la misma durante cuarenta y dos años y miembro de la Comisión de Control de CAM desde el año 2005, manifestó que se enteró de la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, cuando ya estaba prácticamente decidido, a través del Presidente del Consejo de Administración de CAM, Don Jesús María (fallecido), y que es lo que dice el acta, sin debate previo, sino por decisión de dicha persona y del Consejo de Administración, a propuesta de aquel.
En la misma línea Doña Sonia que desde el 2 de febrero de 2004, formaba parte de la Comisión de Control en CAM.
Don Prudencio , expuso, que recordaba que en el año 2005, el Consejo de Administración de CAM, aprobó la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, que la persona que lo propuso fue el Presidente del Consejo pues lo pensaba desde hacia tiempo porque quería controlar de una forma más específica sociedades controladas por la Caja, y que el hecho de que lo expusiera el Director General era lo habitual.
Siguió diciendo que, a su vez, formaba parte del Consejo de Administración de una sociedad participada por CAM, siendo en este último órgano la remuneración mucho mayor que en el Consejo de Administración de CAM; al ser economista, pidió informes pues fiscalmente no tenía claro cómo se llamaría esa retribución, y el estudio lo hizo Uria y Menéndez (Barcelona), y hubo otros informes de Towers y de Highclub, habiéndose hablado reiteradas veces con la asesoría jurídica de CAM. Refirió que había sido Vicepresidente en TIP, y que la fijación de la dieta era un hecho que venia desde el año 2005, según les dijeron.
Don Narciso manifestó, que había sido el Administrador único de TIP en el año 2003 y que continuó en el año 2005 cuando se creó la Comisión de Seguimiento y Control, estando en la primera reunión de su constitución el acusado, al ser la primera sesión y al provenir tanto aquel como él mismo de CAM, informándole al declarante de la creación de dicho órgano, el director general de los servicios jurídicos, el Sr Jon .
Don Jorge manifestó, que formaba parte de la Comisión de Control de CAM desde el 4 de febrero de 2004, explicándole la dirección de CAM, no sabe si el Director General directamente o uno de los directores del departamento, la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, estando presente en sus sesiones Don Jon y no el acusado.
Don Fabio manifestó, que fue miembro del Consejo de Administración de CAM entre los años 1999 a 2011, y que pertenecía a la Comisión de Retribuciones a partir del año 2003 o 2004, y que por razón de la ley de transparencia, sin recordar si fue en el Consejo de Administración de CAM del año 2005, propuso el Presidente, la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP; que aun cuando ha leído el acta y éstas recogen bien lo tratado, sin tampoco recordar la intervención Don Jon y sin que asistiera el Presidente, al menos cuando iba el declarante, siendo el Director General quien transmitía las propuestas del Presidente, aclarando, que no es que no pudiera asistir el Presidente, es que, sus comunicaciones eran a través del Director General o de la Directora General Adjunta.
No recordaba el acuerdo del año 2005 que dejaba sin efecto el acuerdo del año 1999 sobre retribuciones, pero que sería como dice el acta del 2005. Recordaba, a preguntas del Ministerio Fiscal, que las dietas estaban desfasadas y que en el año 1999, no existía la Comisión de Retribuciones, y a su partir, toda remuneración pasaba por dicha comisión. Se pidieron informes (KPGM, Boston consulting), para estudiar en CAM, comparativamente, las remuneraciones en otras entidades, siendo, quien efectuó el encargo, la Comisión de Retribuciones, no la Dirección General, lo que no quita que ésta fuera el órgano ejecutor; hacía las propuestas la Dirección General porque la Comisión de Retribuciones era un órgano informativo, a instancia de otros, del Presidente o de la Dirección General, cuyas iniciativas tenían que pasar por la Comisión de Retribuciones.
En cuanto a la reunión de dicha comisión, sobre composición del Consejo de Administración de las sociedades participadas GESFINMED e INCOMED, y sobre las dietas, partía, de lo que dijera el Presidente del Consejo de Administración de CAM al Presidente de la Comisión de Retribuciones, siendo la propuesta de creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, una propuesta del Presidente que explicó el Director General.
En cuanto a por qué no se creó en TIP un Consejo de
Administración como sí existía en otras sociedades participadas igualmente por CAM, manifestó que no sabia si se debió a que los miembros de la Comisión de Control de CAM, querían recibir las mismas remuneraciones que los consejeros de CAM en los Consejos de Administración de las participadas, habiendo una propuesta del Presidente. Don Carlos José , que fue miembro del Consejo de Administración de CAM sin recordar si desde el año 2003 o el 2004, manifestó, que la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, se creó porque lo consideró oportuno el Consejo de Administración de CAM, debido a la actividad de TIP, sin que supiera nada acerca de que existiera un malestar entre los miembros de la Comisión de Control de CAM, por el hecho de que los miembros del Consejo de Administración de CAM, al mismo tiempo recibían mas remuneración por estar también en los Consejos de Administración de las sociedades participadas por CAM, GESFINMED e INCOMED.
Don Jon , que fue letrado en CAM, donde trabajó durante treinta y siete años, manifestó, que hubo quejas de los miembros del Consejo de Administración de CAM, porque consideraban que cobraban poco, muy bajas sus retribuciones, y que a fin de cuentas los administradores por sus responsabilidades tenían que estar bien remunerados, siguiendo así, el informe Aldama. Que fue el Presidente del Consejo de Administración la persona que le encargó a la Comisión de Retribuciones que estudiara la cuestión y que se interesó también de un asesor externo, y que por lo menos en las sociedades participadas, sus órganos de gobierno, fueran mejor pagados, distinguiendo, miembros de los órganos de gobierno de CAM, de los de sus sociedades participadas, recordando que dispusieron del informe Tower Perry.
Siguió diciendo, que el Presidente de la Comisión de Retribuciones pidió al declarante un informe sobre aumento de responsabilidades, dirigiéndose las quejas sobre el tema al Presidente.
Cuando se le preguntó sobre el acta de 14 de marzo de 2005, de la reunión de la Comisión de Retribuciones de CAM, manifestó que el acusado Sr Pedro , era el Director General que llevaba la propuesta, pues sería un encargo del Presidente, estando aquel en las reuniones de la citada comisión pero siendo el Presidente del Consejo de Administración quien llevaba el tema, pues la iniciativa fue suya. De hecho, siguió diciendo, el Presidente le llamó y le habló de que se retribuía poco a lo que el deponente le respondió que se debía al acuerdo del año 1999.
Sobre las remuneraciones, añadió, que los miembros de las sociedades participadas tenían una limitación y que en el caso de los miembros de la Comisión de Control más aún, porque el Instituto Valenciano de Finanzas (IVF), sostenía que éstos no podían ser a la vez consejeros de las sociedades participadas. Le dio pistas un Registrador Mercantil que le indicó que como sociedades mercantiles y en base al Código de Comercio (LEG 1885, 21) , si las participadas contaban en sus órganos de gobierno con un Consejo de Administración y una Asamblea General, se podría pensar en un tercer órgano que no colisionara con el Consejo, con funciones consultivas y no decisorias.
Manifestó, que el Presidente del Consejo de Administración le preguntaba porqué en CAM se cobraba menos que en otras entidades.
En la declaración prestada en el juzgado, el Sr Jon , en relación a las dietas, afirmó, que la creación fue cosa del Consejo de Administración, que pensaba que debía cobrarse pues en el informe de gobierno corporativo de CAM, se incluye esa remuneración, estando los límites establecidos para los órganos de gobierno de la caja y no para las sociedades participadas, con dominio o sin dominio, que lo aprobaría la respectiva Junta General, existiendo un acuerdo en CAM de 1999 que decía que las remuneraciones tenían que ser las mismas.
En un principio, la creación de la Comisión de Control iba a ser para otras dos sociedades participadas y el Consejo de Administración dijo que se crearía en TIP, pues no podían estar los miembros de la Comisión de Control de CAM en los Consejos de Administración de las sociedades participadas, con lo que decidió el Consejo de Administración de CAM, que por el agravio comparativo se creara un órgano donde pudieran estar. Como quiera que en las dos sociedades participadas, GESFINMED e INCOMED, sus consejos de administración estaban compuestos por los mismos miembros del Consejo de Administración de CAM, se crearía la Comisión de Control en TIP, que se formaría con los miembros de la Comisión de Control de CAM.
Refirió, que la Comisión de Retribuciones de CAM, que debía informar, se apoyó en informes de alto standing
Todo surgió por la Ley de Transparencia (RCL 2007, 694) , fue imparable y el tema fue incómodo. Terminó diciendo, sobre este aspecto relativo a la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, que la presión debió ser brutal cerca de la Dirección General y que se empezó por las otras dos sociedades participadas y después con TIP; que en el año 1999 el Consejo de Administración cobraba poco y se decidió ubicarlos también en las sociedades participadas, ello, a partir del año 2003 cuando la Generalitat derogó el límite que tenia fijado.
Doña Pura , que había formado parte de la Comisión de Control de CAM, desde el año 2003 hasta febrero de 2007, manifestó que la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en TIP, se debió a que se pensó que era necesaria en las participadas, sin saber porqué solo se creó en la sociedad TIP.
Pues bien, reseñadas las declaraciones de mayor interés sobre los hechos examinados, se ha de aludir a los propios estatutos de la Caja de Ahorros de Mediterráneo:
-Conforme al artículo 6, son sus órganos de gobierno y administración, la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Comisión de Control.
-Conforme al artículo 25, el Consejo de Administración es el órgano que tiene encomendado el gobierno, la administración y la gestión financiera, sin más limitaciones que las facultades reservadas expresamente a la Asamblea General y a la Comisión de Control en estos estatutos y estará compuesto por 20 miembros.
Conforme al artículo 33, el Consejo de Administración queda constituido validamente con la asistencia de la mayoría de sus miembros, debiendo adoptar sus acuerdos por mayoría de votos de los presentes, exceptuándose aquellos casos para los que, en los estatutos o en las disposiciones vigentes, se requiera un quórum o una mayoría cualificada.
-Conforme al artículo 40, el Consejo de Administración designará entre sus miembros a aquellos que deben formar parte de los órganos de apoyo que le asistan en el ejercicio de sus funciones y en el desempeño de sus competencias. A estos efectos contará con una Comisión de Inversiones y otra de Retribuciones.
La Comisión de Retribuciones tendrá la función de informar al Consejo de Administración sobre la política general de retribuciones e incentivos para el personal directivo, así como sobre las dietas por asistencia o reuniones y desplazamientos para los miembros de los órganos de gobierno, conforme a lo establecido al respecto en las disposiciones legales. Estará formada por tres personas, designadas por el Consejo de Administración de entre sus miembros, y atendiendo a su capacidad, preparación técnica y experiencia profesional.
-Conforme al artículo 50, el Director General es el primer jefe administrativo de la institución, con el mayor rango y categoría dentro de la misma, teniendo a su cargo la gerencia de la Entidad.
-Conforme al articulo 51, sin perjuicio de otras facultades que pueda delegarle el Consejo de Administración, serán atribuciones propias del cargo de Director General, entre otras, formular propuestas al Consejo de Administración y Comisión Ejecutiva; y también a los Consejos Territoriales y a los órganos de apoyo del Consejo de la Entidad a los cuales podrá concurrir cuando lo juzgue conveniente.
-Conforme al articulo 32, a las reuniones del Consejo de
Administración asistirá el Director General con voz y sin voto y asimismo en función del orden del día, y en todo caso a requerimiento del Consejo o del Director General, con autorización del Presidente, podrán asistir los Directores Generales Adjuntos, en su caso, y asimilados, limitándose su posible intervención a los asuntos que se les demande, no teniendo en ningún supuesto derecho a voto. En todo caso y para asesoramiento en derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones a adoptar asistirá un letrado de la Entidad, que también concretará sus intervenciones a este cometido exclusivo, sin derecho a voto.
Pues bien, se ha hecho mención de la regulación estatutaria para tenerla presente, dado que es al acusado al que se le atribuye, como si de un administrador de hecho se tratara, ser la persona que propició determinadas decisiones en los órganos de CAM, a las que se refiere, el informe de la Comisión de Retribuciones de CAM de 14 de marzo de 2005, el acuerdo del Consejo de Administración de CAM de 17 de marzo de 2005, la reunión de 20 de diciembre de 2005 de aquella comisión, y el Consejo de Administración de CAM de 20 de diciembre de 2005. Así como la Junta General de TIP, de 29 de diciembre de 2005, presidida por el Presidente de la CAM.
Todas están mencionas en el escrito de acusación que sostiene, tal como se significó, que el acusado, a partir del año 2005 buscó la fórmula para superar los límites retributivos del acuerdo del Consejo de Administración de CAM de 16 de septiembre de 1999 y posibilitar que los directivos de CAM cobrasen mayores emolumentos, con lo que, la creación de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP fue un mero y burdo instrumento ideado por el acusado (bien por sí solo o bien junto con otros directivos de CAM ya fallecidos o a los que no se ha podido identificar), para permitir que los miembros de la Comisión de Control de CAM cobraran unos emolumentos muy superiores
La prueba practicada, no avala la tesis acusatoria. Así, en primer lugar, ha sido clave el testimonio del que era el letrado en el Consejo de Administración de CAM, Don Jon , que contó que todo pudo deberse, esto es, la revocación del acuerdo de 16 de septiembre de 1999 del Consejo de Administración de CAM, lo que aconteció el 17 de marzo de 2005, al descontento de varios miembros de la Comisión de Control que querían ver equiparadas sus retribuciones a las que percibían los consejeros del Consejo de Administración de CAM, por su condición de consejeros en los Consejos de Administración de sociedades participadas por CAM. Así, siendo los miembros del Consejo de Administración de CAM y los miembros de la Comisión de Control, órganos de gobierno de CAM, unos y otros, no estaban en ese aspecto económico, equiparados.
Es factible, en tanto que era el letrado de CAM, donde ha trabajado más de treinta años, y vivió los acontecimientos, la explicación que dio este testigo, incidiendo al mismo tiempo en que fue una idea del Presidente del Consejo de Administración.
La participación que en todo ello tuvo el acusado, a tenor del resultado de la prueba practicada, no le sitúa en la ideación y planeamiento alguno, que sostiene la acusación. Le ubica, según los estatutos, en lo que de interés se ha entresacado, en las funciones del Director General, sin mayor añadido.
Los Estatutos de CAM marcan las funciones del acusado, que es en lo que consta se empleó, siendo el Consejo de Administración el órgano que tomó las decisiones, de las que derivan el resto relatado por el Ministerio Fiscal.
Cronológicamente, precedió a la sesión del Consejo de Administración de 20 de diciembre de 2005, la reunión mantenida por la Comisión de Retribuciones en la que figura el acusado como la persona que hace la propuesta. Hay que tener presente, de ahí que se haya hecho expresa mención de la regulación estatutaria, a la función asignada a citada comisión así como a quienes son sus integrantes. De ahí, es fácilmente deducible que si en dicho órgano auxiliar o de apoyo a los órganos de gobierno de CAM, no se encontraba entre sus miembros el Presidente del Consejo de Administración, que es en torno al que la mayoría de los testimonios centran ser del que partió la idea de revocar el acuerdo de 16 de septiembre de 1999, tenía que ser el Director General, correa de transmisión entre la Comisión de Retribuciones y el Consejo de Administración, el que llevase la propuesta, lo que no significa inexorablemente que fuera suya, sino en nombre del Presidente de la entidad que lo era también del Consejo de Administración.
Avala lo anterior, el contenido del acta del Consejo de Administración de 17 de marzo de 2005, que se sucedió tras la reunión de la Comisión de Retribuciones, no obstante afirmarse por el Ministerio Fiscal que el acusado en puridad se constituyó como un administrador de hecho. No se comparte tal aseveración, en tanto que la administración de la entidad, y el acuerdo que se sometía a deliberación y decisión, el de 17 de marzo de 2005, en modo alguno se sustrajo al Consejo de Administración, que era uno de los tres órganos de gobierno de la Entidad y el que, dentro de sus funciones estatutarias, aprobó con una abstención la propuesta, que, conviene incidir, atribuye el acta extendida al Presidente del Consejo de Administración.
Así, según el tenor literal de la repetida acta del Consejo de Administración de 17 de marzo de 2005, es el Presidente de ese órgano de gobierno de la entidad, el que afirmó que se estaba estudiando la posibilidad de reestructurar el importe por concepto de dietas, haciendo la propuesta de revocación del acuerdo de 16 de septiembre de 1999. No consta intervención alguna del acusado ni que a los consejeros les suscitase duda alguna acerca de la legalidad, estando presente el letrado de CAM.
El contenido del acta del Consejo de Administración de 17 de marzo de 2005, está en sintonía con la versión ofrecida por el acusado y por el testigo Sr Jon , que fue muy explícito tanto en el juzgado como en el juicio oral sobre ésta cuestión, que no achacó a aquél, y que centró en los miembros de la Comisión de Control, de la que se hizo eco el Presidente de la entidad.
De otro lado, el Acta del Consejo de Administración de 20 de diciembre de 2005, recoge las intervenciones del acusado y de varios consejeros, en relación a la propuesta que figura ser del Presidente de ese órgano, en relación a la creación de un órgano, que se acordó que se constituyera en TIP, la Comisión de Seguimiento y Control, con derecho a percibir dietas por asistencia a sus sesiones por importes similares a las recibidas en el consejo de otras sociedades participadas.
El amplio debate que se produjo con la intervención de varios consejeros, según el acta extendida, y el hecho de contar con la presencia del letrado asesor, que también tuvo entrada a requerimiento del Presidente, descarta estar en presencia de una conducta penal por apropiación indebida o por administración desleal del Director General, a la sazón el acusado.
De la prueba practicada, el Tribunal no puede concluir que el acusado ideó o planeó y contribuyó burdamente a la creación de un órgano como instrumento para la percepción de una retribución, todo ello indebidamente. Incluso sin entrar en el acierto o hasta en la ilicitud, en términos penales, de los acuerdos adoptados que se sucedieron, el punto de partida que sería el acuerdo de la Comisión de Retribuciones y primordialmente, el subsiguiente acuerdo del Consejo de Administración de CAM de 17 de marzo de 2005, por las intervenciones que sobre el tema protagonizó el acusado, como ya se ha aventurado, no implica comportamiento penal alguno achacable al Sr Pedro .
No solapa las funciones del acusado como Director General, las que son decisiones exclusivas del Consejo de Administración, igualmente, en el ámbito de las suyas propias, estatutariamente prefijadas unas y otras, sin que tampoco hubiera delegación alguna por dicho órgano de gobierno a favor del Sr Pedro .
Fuera de las intervenciones del acusado ante uno y otro órgano de CAM, la Comisión de Retribuciones y Consejo de Administración, según lo han referido varios testigos y obra en parte documentado, se interesaron informes jurídicos sobre la materia, limitándose el Sr Pedro , a recabarlos, cualquiera que fuera la opinión de los dictámenes solicitados. Solicitud, que sin embargo, parece que fue a instancia de la Comisión de Retribuciones. En cualquier caso, partiera de uno u otra, lo relevante es que se buscó ese parecer en vistas a dar cobertura legal al acuerdo que finalmente se adoptó.
Sorprende de otro lado, que sea el Director General de la entidad la persona a la que se le atribuya el comportamiento penal, relegando a nula trascendencia el hecho incuestionable de que fueran otros, los que votaron favorablemente, pues es a los que incumbía; se trata de los que tenían capacidad de decisión, que no otros, y ser precisamente, los que se enfrascaron en un debate, no tanto porque no estuvieran de acuerdo con la propuesta llevada por el Presidente, sino por poder incurrirse en incompatibilidades y por poder presentar la creación del nuevo órgano problemas fiscales.
A todo ello hay que añadir, que se ha pasado por alto que una figura que es preceptiva que asista a la sesión del Consejo de Administración, y que ha de informar a los consejeros, a los que incumbía tomar las decisiones, es el letrado asesor de la entidad, que es el que ha de ilustrar a aquellos acerca de la legalidad del acuerdo a adoptar. No parece que sea baladí tampoco ésta cuestión.
Si se trata al acusado de administrador de hecho, flaco favor se está haciendo a la crucial función indelegable o indelegada, en ambos casos insustituible o intransferible, de los que han de conformar la voluntad del Consejo de Administración, a través de sus decisiones en el marco de sus asignadas competencias estatutariamente. Si por esa línea se les ubica en un segundo plano, es claro que no se parte de asumir que ejercía como tal el órgano de gobierno de la entidad, contrariamente a lo que marcan los estatutos de CAM.
O dicho de otro modo, con ese planteamiento, tenía que ser el acusado el que moviera los hilos para que todo un Consejo de Administración se rindiera a unos planteamientos, que además, no eran suyos sino del Presidente. Tenía que ser también el acusado el que soslayara el parecer jurídico de la cuestión, cuando barajaban informes favorables (informe de la consultora Towers Perrins, documento 1 aportado por la defensa del acusado al inicio del juicio oral, entre otros), sin que sobre dicho aspecto se opusiera reparo alguno por los consejeros, y sí sobre otros de muy diverso orden.
Sentado lo anterior, huelga cualquier análisis, relativo, a las retribuciones que se hayan percibido por los miembros de la Comisión de Seguimiento y Control en la sociedad Tenedora de Participaciones e Inversiones SL (TIP), toda vez que a falta de atribución de delito (de apropiación indebida/ administración desleal), al acusado Don Pedro , no cabe hablar de partícipe a título lucrativo.
Como dijo el Ministerio Fiscal, incluso la creación de la Comisión de Seguimiento y Control en la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL, podía entenderse que no adolecía de ilegalidad alguna, y sí la forma de prefijación de las dietas y su cuantía.
Ante ello, es aún mas clara la ausencia de conducta delictiva alguna por parte del acusado, dado que en el seno de dicho órgano no tuvo entrada el Sr Pedro , figurando exclusivamente en la sesión de su constitución, sin mayor intervención ni involucración de clase alguna.
Pero es que además, en relación a las sociedades participadas, no se ha abordado convenientemente, pues nadie lo ha despejado, si cuando en el acuerdo del Consejo de Administración de 20 de diciembre de 2005, se alude a que la dieta será la misma que en las dos sociedades participadas INCOMED y GESFINMED, cual era el importe, pues ante ello, no hay que descartar que no superase los límites que los estatutos de CAM fijaba para la matriz. Nada sobre ello consta, ni se ha removido ese hecho que data de la misma época que los que nos ocupan, con lo que hay que pensar, que eran conforme a la legalidad, siendo el punto de referencia para el nuevo órgano que se iba a crear.
Se puede mantener, como también señala el Ministerio Fiscal, que en cualquier caso, era innecesaria la creación de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, pero su constitución fue en Junta General Universal de esta entidad, en la que nada tiene que ver el acusado y menos aún, en cómo en el seno de aquella, se fijaron las cantidades a percibir en concepto de dietas.
De hecho, en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal se ha introducido una modificación, cuando solicita que el importe de las dietas cobradas por los llamados en calidad de partícipes a título lucrativo, sean indemnizados a TIP. Señal de que era la sociedad en cuestión la que atendía esas sumas y señal, según las actas obrantes, de que fue en el seno de la repetida entidad donde se fijaron, por su Junta General, sin participación alguna del Sr Pedro .
El Ministerio Fiscal calificó alternativamente los hechos atribuidos al acusado, de un delito de apropiación indebida o de un delito de administración desleal, en ambos casos, continuado.
Los elementos que configuran el delito de apropiación indebida son, a saber: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo, será el dueño o titular de éstos, que voluntariamente cedió o autorizó para que el primero los recibiese, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquellos, sin voluntad traslativa de la propiedad quedando pendiente la obligación del agente de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en el momento al titular y d), la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para quien aguarda la entrega o el dinero, o asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas del pactado y natural destino. Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles. Finalmente, el ánimo de lucro, preside o impulsa la actuación del sujeto, y que según reiterada jurisprudencia, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad ( SAP de Madrid, Sección II, de 8 de septiembre de 2010 ).
El artículo 295 del Código Penal , castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la Sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta- partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administre.
La línea diferencial es en ocasiones difícil y se ha tratado de solucionar entendiendo que en éste último caso, el administrador desleal actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 CP , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades de administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, de conductas diferentes, desleales ambas desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, pero en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la administración desleal, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 CP , resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 294/2013, de 4 de abril (RJ 2013, 5207) , 915/2005 de 11 de julio (RJ 2005, 5418) , 841/2006 de 17 de julio (RJ 2006, 7697) y 565/2007, de 4[sic] de junio (RJ 2007, 3329) , entre otras).
En el caso que nos ocupa, el acusado, aun cuando Director General de la Caja, no sería a quien atribuir ninguno de los delitos a que se contrae la calificación jurídico penal que alternativamente sostuvo el Ministerio Fiscal.
No sería autor de un delito de apropiación indebida en cuanto que no fue autor material de la misma, para el caso de que se entendiera que encajan los hechos en dicha figura penal, lo que, en su caso, alcanzaría a los que fijaron las dietas en la forma y cuantía que señala el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Incluso, si se reconduce al delito de administración desleal, la conclusión es la misma, dado que el acusado no formaba parte de los órganos de la entidad participada al cien por cien por CAM, que es en cuyo seno donde se adoptaron los acuerdos con aquel objeto.
Tampoco se puede incardinar su comportamiento en un delito de administración desleal en cuanto a los acuerdos adoptados en CAM, toda vez que, si se parte de considerar que los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la Caja, fueron el punto de partida para viabilizar seguidamente, la fijación de las dietas y su importe, en la comisión creada en TIP, no fue el Sr Pedro la persona que adoptó la decisión en CAM, relativos a la creación de dicha comisión, quedando perfilada su intervención en los términos que de forma amplia han sido analizados en el presente razonamiento. Por todo lo anterior, en vista del examen y la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, El Tribunal considera que no hay méritos para acoger la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, procediendo absolver a Don Pedro , de los delito de apropiación indebida/ administración desleal de los que venía siendo acusado.
El pronunciamiento absolutorio para con el acusado conlleva la absolución de las personas tenidas por partícipes a título lucrativo, en el aspecto relativo a la responsabilidad civil.
SEXTO
-Los hechos que se atribuyen al asimismo acusado Don Silvio , se concretan exclusivamente, a tenor del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en que el acusado, miembro de la Comisión de Control de CAM, era propietario y gestor efectivo de una serie de sociedades que recibieron préstamos de dicha entidad, siendo en la última novación de sus créditos, que al ser el acusado un alto cargo, cualquier préstamo o su novación de sociedades vinculadas a altos cargos debía ser aprobada por el Consejo de Administración de CAM, tal como así aconteció, en su sesión de 27 de enero de 2011, cuando, para evitar el obstáculo que suponía la preceptiva autorización del Instituto Valenciano de Finanzas (IVF), Don Silvio , llevó a cabo un negocio fiduciario el 23 de diciembre de 2010, transmitiendo formalmente a su hermana Marcelina las participaciones de la sociedad «CAMPO DE SUCINA SL», aun cuando, como titular real y gestor de «LA VEREDA DE SUCINA SL» y las restantes del grupo, seguía siendo el acusado. El mismo acusado, sigue diciendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el 8 de febrero de 2011, se encargó de hacer llegar a CAM, las escrituras de transmisión de participaciones, para actualizar su declaración de sociedades vinculadas, siendo remitidas dos días después al IVF, al que ya se le había enviado el expediente para su autorización. El 14 de febrero el acusado, firmó una nueva declaración de sociedades vinculadas, para su envío al Banco de España y al IVF, en la que excluyó a «LA VEREDA DE SUCINA SL». Al recibir esta comunicación, el IVF entendió que ya no era necesaria su autorización de la operación y advirtió a los responsables de CAM que debían presentar un escrito desistiendo de la solicitud de dicha autorización. El escrito de desistimiento se envió al IVF el 24 de febrero de 2011.
Superado así el obstáculo que suponía la preceptiva
autorización de IVF, el 13 de abril de 2011 se escrituró una novación de los préstamos, conforme a lo acordado en el Consejo de Administración el 27 de enero de 2011, estableciendo un periodo de carencia de dos años y modificando el tipo de interés al 4%.
Como consecuencia de la novación de los préstamos -que no fue sometida a la autorización del IVF y por tanto no pudo ser controlada por éste a raíz de la mencionada transmisión fiduciaria de participaciones- la cantidad adeudada por ese concepto se ha incrementado desde entonces en al menos 431.891, 37 euros.
Con esta novación de los préstamos, el acusado consiguió también evitar que los mismos se declararan como dudosos y en consecuencia tener que abandonar la Comisión de Control de CAM.
Se han extractado los precedentes hechos por cuanto el relato fáctico que precede a los mismos en el escrito de acusación, hace un recorrido cronológico de los préstamos hipotecarios y de otra clase, así como las novaciones, que habían sido concedidos al grupo de sociedades vinculadas al acusado, y únicamente, es la operación descrita más arriba, la que el Ministerio Fiscal reconduce al delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de terceros, previsto y sancionado en el artículo 251.3 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
Esta introducción se hace necesaria, por cuanto, en parte, por no decir en gran medida, la prueba practicada, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, ha ido orientada a cuestionar la procedencia, no tanto de los préstamos originarios (préstamos promotores) al grupo de sociedades vinculadas al acusado Sr Silvio , como, a lo que a entender de peritos varios se conceptuó como mayores disposiciones de crédito (para otros peritos, anticipos), sin cumplir las condiciones establecidas en los iniciales prestamos promotores, formando además parte del debate, si se estaba ante una refinanciación o reestructuración de los préstamos, y si, en lo que se refiere a los prestamos oficiales (ICO, Renove e ICREF), se había sobrepasado la limitación de la cuantía máxima de concesión y si se habían aplicado a usos diferentes a su finalidad.
En cualquier caso, habrá que centrarse en la última de las operaciones, que es la que el Ministerio Fiscal acota y que se describió más arriba, cayendo de lleno, a su entender, en el tipo penal del artículo 251.3 del Código Penal .
Así las cosas, todo lo anterior referido y expuesto sucintamente, puede tenerse en cuenta para centrarnos debidamente en la bondad o no de la última operación autorizada por el Consejo de Administración, que había pasado todos los filtros previos en el seno de la entidad, incluido la aprobación por dicho órgano, ubicando la acusación pública, el comportamiento delictivo del acusado, a partir de la fecha de 9 de diciembre de 2010, que es cuando se pone en marcha el cambio de titularidad a favor de la hermana del acusado, en la idea de éste, según el escrito de acusación, de superar el obstáculo que suponía la preceptiva autorización del IVF, que finalmente no se efectuó al serle indicado por la entidad que desistiera de ello.
Cuando decimos, centrarnos, el Tribunal debe dejar sentado que por mucho que se cuestione la evolución de los prestamos al grupo de empresas vinculadas al Sr Silvio , parece que ha quedado claro, con solo volver sobre la numerosa y diversa prueba practicada, que se califique como se califique, se cuestione como se cuestione, esa trayectoria crediticia, recibió, en todo momento, la cobertura de la entidad, siendo ese, el punto de partida a la hora de examinar los hechos que se achacan al acusado que nos ocupa, y que se circunscriben a la transmisión, que se dice meramente formal, llevada a cabo el 23 de diciembre de 2010 y relatada en el Hecho Probado de esta resolución.
Entre la documentación barajada, que se menciona en el informe del perito de Banco de España, obtenida de la Secretaría de Órganos Rectores de la Caja y documentos adjuntos a la inspección de Banco de España, figura:
En la página 25 (reverso), que el 23 de febrero de 2012, se recibe, desde la Dirección Territorial de Murcia, correo remitido el 4/01/2011 desde la notaría de Los Alcázares a la Dirección de Zona Mar Menor Gestora de Empresas Smtg, que contiene las escrituras de compraventa acciones de La Vereda de Sucina y Campo de Sucina elevadas a públicas en diciembre de 2010.
En la página 25 (anverso), de ese informe, obra igualmente, que el 27 de enero de 2011, en sesión del Consejo de Administración de CAM, se presenta para su aprobación, la modificación de condiciones del préstamo de 16.244.248 euros, y cuyo titular es la Vereda de Sucina (LVds), aprobado anteriormente en sesión de 20 de noviembre de 2007, quedando el importe en 9,2 millones de euros (saldo actual); ampliando el plazo en 26 meses, siendo 2 meses de ampliación de periodo de disposición y 24 meses de carencia de capital. El motivo de elevarla para aprobación del Consejo de Administración, es por estar vinculado a Silvio .
En la página 25 (reverso) de ese mismo informe, obra, que con fecha de 8 de febrero de 2011, la Dirección Territorial de Murcia envió por correo electrónico a la Dirección de Órganos de Gobierno las escrituras públicas de compraventa de acciones de la Vereda de Sucina y Campo de Sucina elevadas a públicas en diciembre de 2010, para proceder a la actualización de declaración de sociedades.
En la misma página 25, obra que el día 10 de febrero de 2011 se envió por correo electrónico al IVF las escrituras de compraventa de participaciones en LVdS y CdS, antes citadas.
-En la misma página obra, el día 14 de febrero de 2011, la firma de las declaraciones de sociedades vinculadas, AC1 y A1, para enviar al IVF y al Banco de España
-En la misma página obra, que el día 24 de febrero de 2011, se envía escrito de solicitud de desistimiento de autorización de la operación a LVdS, dado que desde el IVF se dan indicaciones telefónicas en ese sentido, por entenderse que ya no es una sociedad vinculada.
-En esa misma página, se recogen correos de 1 de marzo de 2011, en que la Dirección Territorial de Murcia advierte que el acusado sigue gestionando la sociedad (comunicación a Servicios Jurídicos, DGA, SDG Letrado, DG).
-En esa misma página obra, que el 8 de marzo de 2011 se recibe escrito del acusado declarando su desvinculación con Campo de Sucina y Vereda de Sucina (fechado diciembre 2010).
En el informe de PricewaterhouseCoopers Asesores de Negocios SL (Pwc), se incluyen entre el dictamen y sus anexos, lo que sigue:
En la página 63, el mismo correo de 8 de febrero de 2011, ya citado (documento 39), en el que el Director de Zona Campo Cartagena -Mar Menor, Don Edemiro le remite al Director Territorial de Murcia, Don Agustín , las escrituras de las sociedades vinculadas al acusado donde consta el cese como administrador de las mismas, correo electrónico que es reenviado el día 1 de marzo de 2011 por Don Agustín a Don Esteban , concretando la siguiente información:
Muy confidencial:»….y por tanto las operaciones crediticias de estas empresas no tendrían que ser informadas al IVF, de hecho sigue siendo el acusado quien sigue tomando todas las decisiones empresariales y sigue estando autorizado en todas las cuentas de estas empresas…
En mi opinión no podríamos alegar desconocimiento de todo esto y desconozco si con esto estaríamos incurriendo en algún tipo de incumplimiento legal…»
En el mismo informe de Pw, se recoge que tanto el acusado como su mujer, se dieron de baja de las cuentas de La Vereda de Sucina en fecha de 28 de enero de 2011, sin que ese dato pueda ser predatado ni modificado.
En ese mismo informe, se alude a un correo electrónico (documento 40), de 3 de marzo de 2011 en el que Jon , escribe al acusado indicándole el texto y la fecha que ha de poner, dando cuenta de la total desvinculación como accionistas y administradores de su esposa e hijo y la suya propia, respecto de las mercantiles Campo de Sucina SL, la Vereda de Sucina SL y Residencial SL, al margen de la pertinente formalización de los formularios de alta/baja de los Registros de Altos Cargos del Banco de España y del IVF a los que el acusado venía obligado en su consideración de miembro de Órgano de Gobierno de CAM.
Obra (documento 46), en ese mismo informe de Pw, que con firma del acusado junto a su nombre completo, dirigido a la Secretaría de Órganos de Gobierno de CAM, el acusado hace las manifestaciones que le indica Jon , si bien de aquellas tres sociedades no se menciona a Residencial Sucina SL, y como fecha la de diciembre de 2010.
Obra (documento 46), el oficio de 18 de febrero de 2011 de la Directora General de CAM, Doña Paloma , en que informa a IVF, con sello de entrada en dicho instituto, el 24 de febrero siguiente, que tanto el consejero, el acusado, como sus vinculadas, dejan de ser titulares de acciones y de ostentar cargo alguno en la mercantil LA VEREDA de SUCINA SL, según las escritura de compraventa de acciones firmada en fecha de 23 de diciembre de 2010. Sigue diciendo dicho oficio que, por tanto, se solicita den por desistida dicha solicitud de autorización puesto que, en base a las escrituras comentadas, ya no procede.
Previamente, es esa misma persona, la Sra Paloma la que informó al IVF de la operación aprobada en Consejo de Administración de 27 de enero 2011, de la cuantía de los riesgos acumulados superiores a 18 millones de pesetas (folio 1069 y siguientes del Tomo III del Rollo de Sala).
En esa misma documentación figura el riesgo de VEREDA SUCINA, (folio 1071), rondando más de 15 millones de euros.
Obra asimismo, que la gestora de las empresas en CAM, informó el mismo día 27 de enero de 2011, al Consejo de Administración, favorablemente a la operación que terminó aprobando dicho órgano de la entidad (Folio 965 del Tomo III). Entre la documentación manejada por los Sres Peritos de Pw, obra igualmente lo que sigue:
Correo electrónico de 8 de febrero de 2011 a las 12:58 de la D.Z.C. Cartagena- Mar Menor para DTOR TERRITORIAL MURCIA y con copia para la Dirección de empresas T. Murcia, asunto escrituras del grupo Silvio : «Jefe, tal como acordamos, te remito las escrituras de las sociedades vinculada a Silvio , donde ha elevado a público el cese de administradores únicos, es decir, su mujer, Felisa , y de su hijo, Benigno . La nueva administrador única de las sociedades es la hermana de Silvio , Marcelina .
Asimismo, te remito el bastanteo de poderes de ambas sociedades, efectuado el pasado 28 de enero de 2011.
Obra, correo electrónico de 8 de febrero de 2011, a las 18:12, de DTOR.TERRITORIAL MURCIA, para DTORA SECRETARIA ORG.GOBIERNO y con copia para Rosa , ASUNTO, escrituras del grupo de Silvio : » Ana , te envío ficheros que contienen escrituras de sociedades vinculada a Silvio .
Según Silvio estas sociedades ya no deben estar vinculadas a él, por lo que te ruego las estudies y me digas los pasos que tenemos que seguir. Cuando reciba los poderes bastanteados te los haré llegar. Dime si precisas alguna documentación adicional, o si tenemos que recoger algún documento firmado por Silvio sobre su nueva situación. Saludos Agustín » (documento 43).
Correo electrónico de fecha 1 de marzo de 2011 de la Directora Secretaria de órganos de gobierno a Director de servicios jurídicos y con copia para Director Territorial Murcia, asunto-escrituras públicas del Grupo Silvio , «buenas tardes, Esteban , en relación con la conversación con Agustín . Esta es la información que nos remitieron para modificar las declaraciones de sociedades de Silvio a BdE y al IVF. Con visto bueno de Silvio , todo está ya firmado por él y comunicado.
Saludos, Ana «.
En cuanto a las declaraciones prestadas sobre esta cuestión son de resaltar, las que siguen:
Declaración de Rubén ( folios 194 y 195), Director de riesgos crediticios, al decir, que informaba a su superior, que el cambio de titularidad fue a finales de
2010, con lo que ya no era preceptiva la autorización por el IVF y que en abril se autorizó la novación que ya no pasaba por el Consejo.
Declaración de Agustín ( folio 197), Que como Responsable comercial en CAM, manifestó que tenía que analizar las operaciones y elevarlas a la Comisión de Riesgos Central (CRC) y por razón del cargo del acusado, había que elevarlas para su aprobación al Consejo de Administración
Declaración de Paulino , (folio 201), Director de empresa en CAM, al que se le exhibió el documento 27, aclarando que cuando se refiere a la especialidad era por el órgano que interviene, el Consejo de Administración, al ser el titular el Presidente de la Comisión de Seguimiento y Control.
En la declaración de Candido , (folio 1144), miembro del Consejo de Administración, dice que era el director de inversiones el que cantaba las operaciones en el Consejo de Administración Coincide con la declaración de Aurelia , (al folio 1159), que vuelve a decir que era el Director de inversiones, a la sazón, Jon , el que exponía las operaciones al Consejo de Administración.
Declaración de Ana , (al folio 1612), Directora de la Secretaría de órganos de gobierno, a la que se le preguntó por el correo de 1 de marzo de 2011, a lo que respondió que lo remitió Agustín a varias personas y una fue la testigo, que iba dirigido al Director de servicios jurídicos pero que ella lo envió al Secretario General, Marcelino , tanto por el numero de sociedades pues era importante la limitación sociedades de alto cargo, y para que lo supiera su jefe.
Declaración de Jon , (folio 1616), Letrado de los órganos de gobierno y secretario en las participadas.
Manifestó que vino el Director jurídico y desde la Secretaría de Órganos de Gobierno le dijeron «oye mira este problema», relativo a la transmisión de las participaciones, siendo el notario el que comunicó la transmisión. Silvio era el apoderado, a lo que le dijo que eso no significaba estar vinculado; las declaraciones juradas son un modelo oficial: que llamó al acusado Sr Silvio y le sentó muy mal que Agustín lo cuestionara, manifestándole el acusado que la venta era en firme, a lo que le contestó el testigo que no tenía que ser el Notario el que comunicase la transmisión de participaciones, sino él.
Volvió sobre el informe que Agustín remitió a Ana y a Esteban por las dudas que le suscitaba la transmisión. Y le dijo, que al ser apoderado el acusado no afectaba a la vinculación y lo que tenía que hacer era una declaración jurada, haciéndole caso Silvio . Lo antedatado se lo dijo el testigo al acusado, que debía poner la fecha de la venta en la comunicación que tenía que remitirle, pues era la fecha cuando lo tenía que haber comunicado.
Ya en el Juicio Oral, las declaraciones de interés sobre estos hechos fueron:
Declaración del acusado Don Silvio , que explicó que la entidad Residencial Sucina era al cincuenta por ciento de su mujer y suya y que les interesaba vender a su hermana y a ésta, comprar, pues los edificios estaban acabados por completo, había variado el objeto social, y su hermana estaba muy cualificada; que después de esa operación el Consejo de Administración autorizó una reestructuración que aprobó, porque seguía vinculado como avalista.
En cuanto a los correos de marzo de 2011 (documentos 43 y siguientes del informe del Banco España), afirmó que el IVF en fecha de 28 de febrero de 2011 ya había solicitado archivo de autorización por desistimiento y que Agustín tenía unas dudas, sin que Jon trabajase ya en CAM pero le dijo lo que tenia que poner por escrito su desvinculación, a lo que le respondió el acusado que no se había desvinculado pues era avalista de VEREDA SUCINA y RESIDENCIAL SUCINA, y que se había desvinculado como accionista y de la administración pero no como avalista
A preguntas del Ministerio Fiscal en el sentido de que no le consta que fuera avalista pues no aparece, sostuvo que es avalista y que eso se refiere a riesgo directo y avalista como indirecto, sin que se pueda desvincular pues en VEREDA de SUCINA es avalista y también por la garantía hipotecaria, no avisando al IVF que era avalista porque no era el responsable y que siguió también como letrado y su hijo como administrador, acudiendo su hermana a las reuniones de las sociedades.
Siguió diciendo, que los préstamos iban al Consejo de Administración y los acuerdos además iban al IVF, incluso cuando IVF se equivocó al desistir, que se pueden comprobar todos los riesgos directos e indirectos.
Que él gestionaba en La VEREDA tras la venta a su hermana, que lo hacía como abogado y le daba cuenta a ella que además solía estaba presente, insistió en que seguía siendo garante hipotecario en La VEREDA y que él no había dado orden de venta a su mujer e hijo, comunicando la venta la Notaría.
El formulario A1, es para mandar al Banco de España y que la CAM lo mandó en marzo, mucho después del desistimiento de la autorización por el IVF, sin que el declarante eludiera que la operación aprobada por el Consejo de Administración, fuera al IVF.
El testigo, el Sr Rubén declaró que era el Director de Riesgo Crediticio entre 2005 a 2011 y su superior era el Director General de Inversiones, siendo su superior el otro interlocutor en los correos.
La comisión de riesgos la componen ocho miembros y sus decisiones se adoptan por unanimidad, tras lo que la propuesta pasa al Consejo de Administración.
En la Comisión Central de Riesgo él formaba parte, de entre unos 6 u 8 miembros y las decisiones son por unanimidad, siendo los pasos a seguir desde que se solicita un préstamo para alto cargo o por la cuantía: oficina, Dirección Territorial, Comisión Territorial de Riesgos, a Comisión Central de Riesgos y de ahí al Consejo de Administración. Declaración de Jon , manifestó que fue letrado treinta y siete años en CAM; sobre la transmisión a Doña Marcelina , le contaron la venta y le enseñaron dos correos por si el Director había hecho mal pues el acusado seguía operando, a lo que el testigo contestó que una persona apoderada en una cuenta no es vinculada, con lo que llamó a Silvio , que le dijo que la venta había sido en firme y que se lo pasara por escrito, lo cual hizo el testigo, diciéndole al acusado que debía hacer la comunicación con fecha de cuando se hizo la venta.
El testigo manifestó que el acusado ya había mandado documentos de baja; que envió un comunicado a Paloma y que el acusado se incomodó con el testigo. Que el documento que le pidió al acusado que hiciera no iba a ningún sitio, sino para dejar tranquila a Ana , y que los documentos A1 y Ac1 estaban firmados por el acusado, pero que no sabía el testigo la distinta regulación. Finalmente volvió sobre el hecho de que el acusado seguía siendo avalista y que si la sociedad entraba en crisis, al acusado también le afectaba.
Declaración de Justino , que manifestó que en CAM fue Director General Financiero desde el 98 hasta mediados de 2007 y hasta febrero de 2010 fue Secretario general y de ahí al banco CAM y, finalmente, en el Banco de Sabadell. Expuso que tras cada sesión del Consejo de Administración no se remitía información al IVF sino con periodicidad trimestral o semestral.
Declaración de Raquel , que manifestó que en CAM era gestora de empresas promotoras, todas las de Mar Menor.
Gestora de las empresas vinculadas al acusado, y que a partir del año 2011 era Marcelina la que hizo uso de las disposiciones extraordinarias, y que trataba con ella mandando la tasadora a peritar y certificar el grado de obra ejecutada en los inmuebles.
Exhibido el correo electrónico (documento 27 del informe de Pw), manifestó que aunque el cliente diga que no llegue la operación al IVF es la Central quien informa y no puede impedirlo el cliente. Que el IVF pedía mucha información sobre todo en préstamos a Consejeros y tardaba la autorización de dicho organismo para curarse en salud. Que a ella le comunicó la venta de las participaciones la Notaría, antes no el acusado, terminando por explicar el tránsito desde que en su oficina se pide el préstamo que propone, por los distintos departamentos que pasa, al igual que ya se ha expuesto, hasta el Consejo de Administración al tratarse de un alto cargo de la entidad.
Declaración de Agustín , que manifestó que el trabajaba en CAM en 2010 como Director Territorial en Murcia y que de él dependía la red comercial de Murcia, así la testigo Raquel . Que él era miembro de la Comisión de Riesgo Territorial, por donde pasaron los préstamos del grupo Sucina Se le exhibieron correos electrónicos varios (documentos 43, 51, 52 anexos al informe pericial del perito de Banco de España, y documento 27, un correo electrónico barajado por el informe de Pw). Que efectivamente se habla de la operación que tres días después se aprobó en el Consejo de Administración. Declaración de Carlos Manuel , que manifestó que trabajó en CAM, desde 2004 era el Director de Riesgo y en
2005 en la Dirección de Inversiones y Riesgos, y que también en la Comisión de Riesgos Central, que la componían entre 8 y 10 personas e informaban por unanimidad las propuestas para mandarlas seguidamente al Consejo de Administración, si bien antes de esa comisión la solicitud de la operación de préstamo ha pasado previamente por la Comisión de Riesgos Territorial, es un proceso interactivo.
Pues bien, se ha hecho necesario relacionar las declaraciones anteriores y la documentación reseñada, en tanto que la imputación que se hace al acusado es la de perpetrar la transmisión meramente formal a su hermana, y con ello se evitaba el último filtro de la autorización administrativa, que se ha de someter al IVF, de las operaciones que previamente han sido aprobados en el Consejo de Administración de CAM (órgano de gobierno de CAM al que se someten en función de la cuantía o por su vinculación a un alto cargo de la entidad).
En base a las pruebas antes referidas, cabe decir que:
La operación que finalmente fue aprobada por el Consejo de Administración de 27 de enero de 2011, pasó, al igual que otras anteriores, por los departamentos aludidos por testigos varios que son los que efectuaban la propuesta que por unanimidad pasaba a aquel órgano de la entidad.
A la fecha en la que aún no se había sometido a la sesión de Consejo de Administración de CAM (de 27 de enero de 2011), obraban en CAM, las escrituras públicas de 23 de diciembre de 2010, de la venta de participaciones sociales a la hermana del acusado.
Obra igualmente, que se dio curso al correo electrónico en que el notario autorizante de aquellas transmisiones, el día 4 de enero de 2011, lo remitió a la Dirección de Zona Mar Menor Gestora de Empresas Smtg, con las escrituras públicas, sin que se transmitiera dicha información sino el día 8 de febrero siguiente, desde, dicha Dirección de Zona Mar Menor Gestora de Empresas Smtg, al Director Territorial de Murcia, y desde éste, ese mismo día 8 de febrero de 2011, a la Directora de la Secretaría de Órganos de Gobierno
Pues bien, es fácilmente advertible, que a pesar de que obraban en CAM, las escrituras públicas que remitió la notaría el día 4 de enero de 2011, nadie de la entidad, sino una vez aprobada la operación por el Consejo de Administración el 27 de enero siguiente, cursó la noticia del cambio de titularidad, lo que no se explica si es que tanto les preocupaba a los que así lo ponen de manifiesto a través de unos correos que se suceden entre los meses de febrero y marzo de ese año.
Consta asimismo, que fue la propia entidad CAM la que se dirigió al IVF solicitando que desistiera de la autorización que dicho instituto habría de realizar. Eso sucede porque eran conocedores de la transmisión de la titularidad y en vez de volver sobre ello, dan vía libre, instando al IVF en el sentido acabado de indicar.
Fue el perito del Banco de España el que, una vez intervenida CAM al examinar, como dijo, con más profundidad, el expediente abierto al acusado, al que le alertó que, al no ver entre las sociedades vinculadas a aquel, La Vereda de Sucina, que era la que representaba el mayor riesgo, lo achacó a que se habría producido una disminución del riesgo para CAM, por pago, cuando, lo que finalmente comprobó, es que se había producido un cambio de titularidad de aquella sociedad, por la venta de las participaciones a la hermana del acusado. Aclaró, que se había interpretado erróneamente en CAM la exclusión de la autorización administrativa por IVF, que a su entender, no se eliminaba para los colaterales, y que CAM solo extendía a los ascendientes, descendientes o cónyuge del acusado.
El Ministerio Fiscal entiende que el primer hito revelador de la venta ficticia acontece ya el 9 de diciembre de 2010, por la forma como se gestionó el pago de las participaciones que, al adelantar el importe la vendedora, esposa del acusado, a su cuñada, y no efectuarse por una simple transferencia, ese proceder, es indicativo de no responder a una plena adquisición de la titularidad que se concertó el día 23 de diciembre siguiente. Une a ello, los diversos correos electrónicos que se cruzaron entre varios empleados de CAM, de los que dependía la propuesta favorable elevada al Consejo de Administración de CAM, donde se alude a que el acusado es el que sigue gestionando a pesar de figurar la hermana.
Sobre este aspecto decir que el testigo el Sr Agustín , explicó en el juicio oral que realmente cuando así se expresaba era porque era una suposición, sin mas, no que lo diera por cierto.
Frente a este parecer, la testigo Doña Raquel , ya se
ha recogido, que manifestó que con quien siguió operando fue con la hermana del acusado una vez que ella figuraba como la nueva propietaria. No hay que olvidar que es esta testigo la que está al frente de la gestión de las sociedades que venían estando vinculadas a Silvio , esto es, la que sigue mas de cerca la marcha diaria del grupo de tales sociedades.
Marcha ésta que se entendió con la nueva titular Doña Marcelina , a la que desde CAM no se opuso reparo alguno, como demuestran las escrituras públicas de 13 de abril de 2011 (folios 155 y siguientes) y la de 1 de julio siguiente ( folios 247 y siguientes), obrantes en el anexo I del informe pericial emitido por Don Clemente ; a lo que hay que añadir que, tal como dijo el letrado de Doña Marcelina , ha acreditado la devolución de parte de los 90.000 euros que le prestó su cuñada, la vendedora, y el hecho de que la compradora hasta ha hipotecado su vivienda, como una mayor garantía frente a los préstamos que pendían al tiempo de la venta de 23 de diciembre de 2010, señal todo de moverse como la auténtica titular.
El tipo penal del artículo 251.3 del Código Penal exige que el contrato, simulado, sea en perjuicio de un tercero. Evidentemente éste tercero, ha de ser CAM.
Sin embargo, la entidad no parece que se viera afectada por dicha venta de participaciones sociales de 23 de diciembre de 2010.
Ello por lo acabado de significar, cuando, teniendo información de la transmisión, nada hizo por replantearse y reexaminar la nueva titularidad, en tanto pudiera perjudicarle. Sino al revés, siguió operando como si nada; es más, es la propia CAM la que lejos de ello, aun antes de que la operación se viera en el Consejo de Administración, la que se aquieta y sólo cuando el expediente se remitía al IVF, se dirige a este organismo para solicitarle que desista de pronunciarse sobre autorización alguna.
Lo importante es si la CAM, la presunta perjudicada, ante el cambio producido, se replanteó la operación que abordó el Consejo de Administración en sesión de 27 de enero de 2011, para descartar si le afectaba en su posición, negativamente. No fue así, por lo antedicho.
Era, tan de todos conocido, que en vez de reparar en ello, incluso a posteriori, para dejar en suspenso tal acuerdo del Consejo de Administración, ya que nada se hizo para evitar que se llevase la operación a la reunión de dicho órgano del día 27 de enero de 2011, (pues desde el día 4 de enero anterior, se disponía de las escrituras de 23 de diciembre de 2010), lo que se hizo. fue comunicar al IVF por personal de CAM, la desvinculación del acusado a sociedades a las que afectaba la operación, con la petición del repetido desistimiento de autorización que le correspondía, en su caso, otorgar.
En el escrito que redactó el acusado conforme le indicó el 8 de marzo de 2011, el Sr Jon , no se excluye a La Vereda de Sucina; es más, según dijo dicho testigo, en realidad la comunicación que le pidió a Silvio que hiciera no iba a ningún lado, pero para él era más importante dicha declaración del acusado que unas escrituras públicas.
No parece que deba ser así, pues dado el valor de las escrituras públicas, una vez conocido su contenido, en nada afectó o así parecía para CAM, que, como se ha dicho, no volvió sobre ello sino al revés.
Si a ello añadimos que el propio acusado manifestó a Jon que él seguía vinculado aun cuando no como accionista ni en la administración, no parece que quisiera evitar el filtro del IVF, como se mantiene, pues eso podía significar justamente lo contrario.
Es más, si lo que se achaca es que la operación que se aprobó en el repetido Consejo de Administración de 27 de enero de 2011, era perjudicial para CAM, ello sería por las condiciones de la misma, al margen de los intervinientes, aconteciendo que la variación subjetiva, no tuvo incidencia sobre la novación aprobada por dicho órgano de CAM, como se demostró al seguir operando la entidad con la nueva titular.
Engarzó el Ministerio Fiscal, la venta de las participaciones sociales de 23 de diciembre de 2010, con el hecho de que así el acusado evitaba que se calificaran los préstamos como dudosos por morosidad. De esa manera, por un lado esquivaba al IVF, al no figurar él vinculado, y de otro, le permitía seguir como alto cargo, en tanto formaba parte de la Comisión de Control de CAM.
En ningún caso era algo que dependiera del acusado. En los informes periciales, concretamente el emitido por el inspector del Banco de España, entre varias de las cosas que dijo, fue que desde al menos el año 2009, se tenían que haber calificado los créditos como dudosos por morosidad, afirmación que retoma el Ministerio Fiscal cuando en el escrito de acusación señala que ya en fecha de 7 de agosto de 2009 así tenia que haber acontecido, y que conforme a la normativa reguladora de las Cajas de Ahorros, el acusado debería haber abandonado sus cargos de Consejero General y miembro de la Comisión de Control de CAM.
El perito del Banco de España no compartía, hasta cuestionar, las sucesivas operaciones crediticias al grupo Sucina que por la CAM se aprobaban. En la misma línea el informe de Pw, contradicho por el informe del perito propuesto por la defensa del acusado, el del Sr Clemente y finalmente el emitido por Don Plácido .
Sea como fuere, todos los préstamos, las disposiciones extraordinarias, los créditos oficiales, fueron bendecidos por la entidad CAM, pasando todos los filtros internos.
La transmisión de las participaciones a favor de la hermana del acusado, desde la perspectiva mas desfavorable al acusado, de reconsiderar la operación la entidad al saber el cambio operado, bien podría suponer el riesgo que señala el Ministerio Fiscal, con lo que no parece que precisamente ese fuera el móvil para vender a Doña Marcelina , las participaciones sociales.
En todo caso, que se califiquen de dudosos o no los créditos era algo que escapaba al control del acusado, con lo que difícilmente se podrá vincular la venta de 23 de diciembre de 2010, con el mantenerse como alto cargo el acusado.
El tipo penal del artículo 251.3 del Código Penal , se incluye entre las estafas específicas o impropias del artículo 251 del Texto Punitivo, que se introdujeron por el interés en una especial tutela penal del patrimonio inmobiliario e, incluso, probablemente, del rigor en las relaciones jurídicas que versan sobre derechos reales inmobiliarios, tratándose de estafas específicas que de alguna manera escapan a la configuración dogmática de estafa.
En todo caso, el delito de estafa requiere el engaño precedente, como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19 de mayo (RJ 2000, 3533) ; 1012/2000, de 5 de junio (RJ 2000, 5241) ; 628/2005, de 13 de mayo (RJ 2005, 5861) y 977/2009, de 22 de octubre (RJ 2009, 7786) ).
«Como tiene también afirmado esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( SSTS 288/2010, de 16 de marzo (RJ 2010, 4496) )».
«Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la victima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante (sic)…pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999 de 22 de junio (RJ 1999, 5830) ; 2168/2002, de 23 de diciembre (RJ 2003, 638) y 379/2014, de ocho de mayo (RJ 2014, 2714) , entre otras)».
Trasladado al caso que nos ocupa, la prueba practicada no revela inequívocamente que la operación de venta de las participaciones sociales a la hermana del acusado, fuera una transmisión meramente formal, cuando, la misma mantuvo la operativa con la entidad, a su partir, sin perjuicio de que el acusado, que lo admitió, fuera quien siguiera vinculado a la gestión en su condición de abogado y en ocasiones representando a su hermana.
A ello hay que unir, siguiendo el criterio jurisprudencial traído a colación, para el caso de que genere duda alguna la venta efectuada el día 23 de diciembre de 2010 de las participaciones sociales a favor de Doña Marcelina , que, contando como contó CAM, con los datos ya expuestos relativos a dicha transmisión, pudo y debió analizar la operación, lo que en modo alguno efectuó, cuando por contrario mantuvo subsistente la línea crediticia con Doña Marcelina , con la que, como también se ha expuesto, pues así consta, concertó y formalizó diversas operaciones en escritura pública tiempo después de la transmisión a favor de aquella de las participaciones sociales de las sociedades prestatarias, sin oponerse reparo alguno a la nueva titularidad que obraba a CAM, al menos desde el día 4 de enero de 2011.
Por todo lo expuesto, el Tribunal concluye que no hay meritos para acoger la petición acusatoria contra Don Silvio , procediendo absolverle del delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero, del que venía siendo acusado.
SEPTIMO
-Se declaran de oficio las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
Las acusaciones particulares y la acusación popular solicitaban en sus respectivos escritos de acusación la condena de los acusados con expresa imposición de las costas procesales causadas a las acusaciones citadas. Dado que no se han tenido en cuenta las pretensiones penales que las mismas formalizaron no procede acoger dicha petición, a más del pronunciamiento absolutorio recaído para los acusados Don Pedro y Don Silvio .
Del lado de los llamados al procedimiento en calidad de partícipes a título lucrativo, se interesó su absolución con expresa imposición de costas a las acusaciones particulares y la popular.
Acontece el mismo argumento dado que no han sido tenidas en cuenta las acciones penales formalizadas por aquellas, resultando, de otro lado, absueltos sendos acusados. Cuando finalizada la instrucción, se acordó la llamada al proceso a los citados como presuntos partícipes a título lucrativo, fue procedente según lo acordó el juzgado, a la vista del resultado de la investigación judicial. Lo que además respondía a la solicitud coincidente formulada por el Ministerio Fiscal que, entre sus pedimentos, figuraba la convocatoria para el plenario de las personas a las que se les ha llamado en calidad de responsables civiles (partícipes a título lucrativo). Así las cosas, se trataba de una petición no sustentada exclusivamente por las acusaciones de las que se insta que sean condenadas al pago de las costas procesales originadas a los responsables civiles, sino que contaba asimismo con la petición, referida, del Ministerio Público.
Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección4ª)
Caso Caja de Ahorros del Mediterráneo. Sentencia núm. 6/2015 de 24 febrero. ARP 2015\182
