Como se verá a continuación, a la hora de otorgar la custodia compartida hay muchas variables que se deben de tener en cuenta. Sin embargo, no aparece recogida en el Código Civil ninguna referencia a la distancia a la hora de influir en la elección de este régimen.
Por ejemplo, cabe plantearse si es posible que tras el divorcio, un padre residente en Barcelona y una Madre que resida en Tenerife podrían optar a esta medida para educar y ver crecer a sus hijos de manera equitativa y conjunta.
Aparentemente, resultaría difícil plantear un régimen de custodia compartida con una distancia de miles de kilómetros, pues los menores no podrían desarrollar su actividad escolar en un único centro escolar, y el estar anualmente cambiando de centros no parece lo más adecuado atendiendo al interés superior de los menores.
Quizás el ejemplo anterior peca de extremo. Aún así, surge la duda igualmente de si a una distancia de cien kilómetros (por poner una cifra), sería posible establecer la custodia compartida sin perjuicio al mencionado interés superior de los menores. Comencemos repasando los aspectos generales relativos a esta materia.
En el artículo 92.4 del Código Civil es el que establece que la patria potestad sea puede ser ejercida conjuntamente o por uno de los progenitores, según se acuerde en el convenio regulador o por el Juez, y siempre en beneficio de los hijos.
A su vez, el punto quinto del artículo 92, presenta la posibilidad de que se ejerza la guardia y custodia de manera conjunta, cuando los padres lo solicitaren en la propuesta de convenio regulador o cuando se llegase a ese acuerdo en el procedimiento, o por uno de los progenitores de forma exclusiva.
En el apartado sexto del citado precepto, se menciona el informe del Ministerio Fiscal que en todo caso el Juez debe de recabar antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así como oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando sea necesario o lo pida el Ministerio Fiscal, valorando en todo caso las relaciones entre los miembros de la familia.
Tal y como se habrá observado, no se contiene ninguna mención a la distancia ni a otros factores específicos como habilitantes o inhabilitantes para que se establezca una custodia compartida, la cuestión será como afecta la distancia al interés superior de los menores.
Sobre este principio se basa la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de atribuir la guardia y custodia compartida, como se muestra en la sentencia de 10 de enero de 2018, sentencia núm. 4/2018 en su fundamento de derecho tercero, recordando lo dicho en resoluciones anteriores:
“debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los nformes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014 ).
“Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el articulo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”
( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).
Y en la sentencia de referencia: “El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».
Entiende el Tribunal Supremo que no puede prosperar el sistema de custodia compartida semanal en un menor que tiene una edad próxima a la escolarización, en una distancia amplia, en el caso era Cádiz – Granada, y establece que la sentencia de la Audiencia que denegaba la custodia compartida es acertada en proteger el interés superior del menor “dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida”.
En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017 de 19 de octubre deniega la atribución de custodia compartida residiendo los progenitores en Salamanca y Alicante: “De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre”.
Por ello el recurso es estimado y en base a la valoración de las cualidades de los progenitores, se establece la guardia y custodia a la madre, contando ambos con la patria potestad.
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