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CUARTO
.- En cuanto a los restantes motivos , antes de comenzar con el análisis de los mismos, hemos de tener en consideración que recientemente esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en el recurso de suplicación 292/2013, sentencia de 8 de junio de 2015 (JUR 2015, 177829) , relativo a la indemnización de daños y perjuicios con origen en el mismo accidente de trabajo que ahora nos ocupa, en la que confirmamos la sentencia de instancia que imponía la indemnización de daños y perjuicios a la empresa por entender que había incurrido en una responsabilidad en relación con este punto ha de tenerse en consideración que la acción ejercitada en aquél procedimiento y el presente son independientes; ello supone que lo allí resuelto (y confirmado en parte por sentencia de esta Sala antedicha) no tiene con respecto al presente procedimiento eficacia de cosa juzgada negativa pero en definitiva si es relevante porque en definitiva se está enjuiciando la situación del mismo trabajador , en la misma empresa, y en los mismos periodos que lo que ahora han de tenerse en consideración a efecto de imposición del recargo de prestaciones, por lo que no es posible que el mismo supuesto de hecho se califique por una sentencia (la que resuelve sobre indemnización de daños) como una situación en que la empresas incumplía las medidas de seguridad exigibles, y que en la que ahora resolvemos digamos que dichas medidas de seguridad eran cumplidas a efectos de no imponer el recargo, y ello porque como ha señalado el TC (sentencia de 34/2003 de 25 de febrero (RTC 2003, 34) ) la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica que, como exigencia objetiva del Ordenamiento se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836) – en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, añadiendo las STC 171/1991 (RTC 1991, 171) , o la 207/1989 (RTC 1989, 207) o la 190/1999 (RTC 1999, 190) que la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es , pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836) de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquella lo es. Matizamos que en este caso desconocemos si nuestra resolución recaída en el recuso 292/2013 (JUR 2015, 177829) es firme pero aun de no serlo seríamos incongruentes si con respecto a aquel litigio apreciamos que el uso de neumáticos inadecuados fue motivo determinante en un 50% del resultado final y ahora dijéramos que no lo es apreciando culpa exclusiva de la víctima.
Entrando ya en la acción de recargo que ahora nos ocupa ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:
1º.-Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta y restrictiva.
2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1714) , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 4391) entre otras).
3º -Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien ,no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683) y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .
4º.-Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.
Como ya se ha resuelto por esta Sala en anteriores ocasiones ( sentencia 12 de abril de 2011 (AS 2011, 2163) , recurso 513/2008 , 30 de enero de 2012 (AS 2012, 189) , rec.2351/2008 ) existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción, y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009 (AS 2009, 1742) , con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (RJ 2012, 1424) ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 (RCL 1995, 3053) de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida mas para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS (RCL 1994, 1825) no es solo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo.
Partiendo de esta tesis, junto con lo resuelto por la sentencia de indemnización de daños y perjuicios precitada, la imposición del recargo procede, puesto que si estimamos que existe una negligencia tan grave como para entender que procede imponer a la empresa una responsabilidad por haber incurrido en el grado de culpa previsto en el art. 1104 del Código Civil (LEG 1889, 27) , hemos de entender que también ha incurrido en una infracción del genérico deber de seguridad que sustenta la imposición del recargo de prestaciones previsto en el art. 123 LGSS (RCL 1994, 1825) . Y tal infracción ha de verse sustentada en la denuncia formulada en relación con la inadecuación de los neumáticos, y no con respecto a las otras dos cuestiones, puesto que con respecto a las denuncia relativa a la sobrecarga de la furgoneta y la incorrecta estiba de la misma en el referido recurso de suplicación 292/2013, sentencia 8 de junio de 2015 (JUR 2015, 177829) , indicamos que: » En relación a las operaciones de estiba de la carga y exceso de carga se denuncia infracción de los artículos 20 y 23 de la ley de transportes por carretera de mercancías (RCL 2009, 2166 y RCL 2010, 361) para derivar también responsabilidad a la empresa Inergy system ;cabe decir que el juzgador de instancia da por probado que el trabajador que deberá observar el buen acondicionamiento de la carga, y si observase defectos en la estiba o en la carga lo comunicara al departamento técnico de la empresa, y dado que el trabajador había recibido la formación adecuada y no efectuó manifestación alguna al respecto, por lo que no se puede atribuir y derivar responsabilidad para el cargador; siendo de señalar asimismo que el artículo 20 de la ley de transporte (RCL 2009, 2166 y RCL 2010, 361) establece que » sin embargo el porteador responderá de los daños sufridos por las mercancías debidos a una estiba inadecuada cuando tal operación se haya llevado a cabo por el cargador siguiendo las instrucciones del porteador» ; y en el caso examinado en el presente recurso ha resultado acreditado en autos y así consta en el sentencia de instancia que la carga y estiba de la mercancía la hizo la empresa Inergy, con la colaboración y siguiendo las instrucciones e indicaciones del trabajador, el cual había recibido formación adecuada al efecto (según consta en HDP inalterado); siendo asimismo de señalar respecto del exceso de carga denunciado que la circunstancia de que entre la carta de porte y los albaranes existiese una diferencia de peso no implica en modo alguno ocultación o engaño y se corresponde con que en la carta de porte es norma usual referenciar un peso estándar, de hecho en los albaranes entregados al porteador-transportista constan los respectivos pesos de los bultos o mercancías y de haber querido ocultar dicha información no se habrían entregado los mismos al porteador; Y siendo asimismo de señalar el dato esencial de que en modo alguno ha quedado acreditado que el exceso de carga fuera elemento determinante del accidente que causa la muerte del trabajador, siendo las causas como señala el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, otras circunstancias tales como , los neumáticos inadecuados del vehículo, el estado de la carretera y la propia conducción a velocidad inadecuada las causas determinantes del accidente que produjo el fatal desenlace; Siendo por ultimo de destacar que aun careciendo de relevancia el exceso de carga a efectos de producción del accidente, es que señalar que la ley de ordenación de transporte terrestre en su artículo 140 regula los supuestos en los que es sancionable el exceso sobre la tasa máxima autorizada del vehículo, estableciendo que en los vehículos de hasta 10 toneladas el exceso sancionables es aquel que supera el 25% y sobre eje el 50% ; en el caso de autos la diferencia de mercancías de 130 kilos ( que no alcanza el 9%) en modo alguno supone rebasar estos porcentajes; por lo que no sería sancionable, además de no existir relación de causalidad acreditada entre el exceso de carga y la producción del accidente»; por lo tanto no apreciamos incumplimiento de norma de seguridad específica o genérica que influyese en la causación del resultado final.
Pero con respecto al uso de neumáticos que no eran de invierno, al resolver el recurso que en este punto plantea la empresa, para desestimarlo, indicamos: » La respuesta es positiva a la vista del indiscutido relato histórico de la instancia y ello por cuanto que ha resultado acreditado que el vehículo no llevaba ruedas de invierno , las cuales si bien no eran obligatorias, en España y tampoco en Alemania en la fecha de siniestro, si bien en este último país se pasó a considerar obligatorio el uso de ruedas especiales de invierno cuando hubiese hielo y nieve en la calzada y ello bajo multa de 40 euros, que podía pasar a 80 si se obstaculizaba el tráfico ;lo cierto es que no resultaron las adecuadas al existir nieve y hielo sobre el asfalto, siendo además de señalar como razona el juzgador de instancia que el hecho de que una medida de seguridad no venga impuesta por una norma no supone que no deba adoptarse y así el artículo 3 del RD 1215/1997 de 18 de julio (RCL 1997, 2010) , establece que :» el empresario adoptara las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuadas al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismos, de forma que garanticen la salud y seguridad de los trabajadores al utilizar equipos de trabajo «añadiendo que «para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores .a) las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar, b) los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular , en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos»Y en el supuesto a resolver en el presente recurso es evidente que las ruedas de invierno tienen un mayor agarre sobre nieve y las noticias cuando el fallecido inicio el viaje indicaban que varios países europeos entre ellos Alemania, estaban en alerta por un temporal de frio polar; por lo que una mínima precaución debió de haber llevado a la empresa a colocar en la furgoneta ruedas de invierno aunque la normativa sobre circulación de vehículos de motor en ambos países no obligase a ello.»
Por lo tanto ha habido un incumplimiento del deber de seguridad impuesto al empresario quien siendo conocedor de las circunstancias que existían en el país de destino del transporte no previó la evitación del riesgo dotando a la furgoneta de los medios necesarios- neumáticos de invierno- para impedir el resultado final, por lo que existe incumplimiento empresarial que sustenta la imposición del recargo.
QUINTO
.- La cuestión que resta por resolver es en qué medida ha influido la velocidad inadecuada que llevaba la furgoneta en el momento del siniestro y si ello contribuye a la ruptura del nexo causal entre la infracción cometida por la empresa y el resultado final; esto es si la conducta del trabajador es lo suficientemente imprudente como para excluir la imposición del recargo. Para que la imprudencia atribuible al trabajador pueda constituirse en causa de exención de la responsabilidad de la empresa es necesaria que la misma sea temeraria entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 (RJ 1985, 3787) la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona.
Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8446) a la que hace referencia entre otras las sentencias del TSJ de Galicia de 12 de abril de 2011( recurso 513/2008 ) (AS 2011, 2163) , o la del 2 de marzo de 2010 (AS 2010, 953) en la que se indica que » el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes», aunque advirtiendo que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad». Así las cosas, para el Tribunal Supremo «la imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas»; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria «como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 (RJ 1985, 3787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente». Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, «sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal», siendo conveniente apuntar «como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante».
Pues bien, en el caso de autos no se aprecia tal imprudencia temeraria, máxime si tenemos en consideración que en el proceso en el que se ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios no se apreció culpa exclusiva de la víctima sino que mantuvimos la compensación de culpas en el 50% empresa y 50% trabajador accidentado. Por otro lado no consta en sede fáctica los datos que alega la empresa impugnante del recurso en lo que se refiere a la existencia de multas por exceso de velocidad impuestas al Sr. Baldomero ni tampoco se hace referencia al grado de alcohol en sangre. Sin embargo dicha participación de la conducta del trabajador accidentado en el resultado final sí ha de ser tenida en consideración a efectos de la graduación del recargo estimándose adecuado imponerlo en el grado mínimo, esto es, en un porcentaje del 30%, y cuyo coste deberá ser asumido por la empresa demandada.».
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª)
Sentencia núm. 3737/2015 de 19 junio.
