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La sala, partiendo de que ambos cónyuges son codeudores de la cantidad reclamada ha de dilucidar si responden ante el acreedor de forma mancomunada, como ha decidido la sentencia recurrida, o de forma solidaria.
En ese sentido, la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal.
La doctrina ha entendido que la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose «in solidum», o resulte aquella de la propia naturaleza de lo pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar la garantía de los acreedores. Se pone mucho el acento para inferir el pacto de solidaridad en la comunidad jurídica de objetivos.
En el caso planteado, los entonces cónyuges recibieron un dinero por existir una comunidad jurídica de objetivos, y precisamente para atender a los gastos de adaptación del local en el que se desarrollaba el negocio común. Sin embargo, que se trate de unos cónyuges no es relevante para la doctrina expuesta, pues se trata de una deuda contraída conjuntamente, cuya solidaridad se funda en que entre los deudores existe una comunidad jurídica de objetivos y queda evidenciada la voluntad de los contratantes de obligarse conjuntamente.
Por todo lo anterior, el alto Tribunal concluye que, si bien es cierto que la apelante tiene legitimación pasiva, en concepto de deudora, para ser demandada, también hay que tener en cuenta que es deudor, esto es codeudor, junto con el que era su marido.
Así pues, cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.
En conclusión, la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público, y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento. En supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir, subsanar el defecto.

Sentencia de TS 15/12/2017.

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