«La Sala no comparte dicho punto de vista. El artículo138.7, párrafo cuarto, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que regula las normas conforme a las cuales debía sustanciarse el proceso entablado, dispone: » Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 «. Lo que se denuncia en demanda es precisamente esa conducta fraudulenta, consistente en la adopción de la medida que se combate, de carácter colectivo, prescindiendo de las normas sobre el periodo de consultas iniciado correctamente la empresa pero que, ante la oposición mostrada por quien legítimamente formaba parte de la comisión negociadora en su condición de Delegado de Personal, se concluye de forma diversa a la legalmente prevista, que sería la correspondiente decisión unilateral de la empresa ( artículo 41.5 ET ) con notificación de la misma a los trabajadores afectados y apertura de las vías impugnatorias establecidas por la norma.
Frente a ello, se vacía de contenido ese trámite y se le desvitaliza mediante un acuerdo asambleario carente de refrendo legal, pues el artículo 41.4, penúltimo párrafo, admite la posibilidad de la sustitución del periodo de consultas pero no en la forma expuesta sino exclusivamente por un procedimiento de mediación o arbitraje. El Estatuto de los Trabajadores no contempla que en el ámbito dispositivo de los trabajadores afectados por la modificación se encuentre aquella posibilidad y por consiguiente el periodo de negociación debe llevarse a cabo y concluirse con los representantes de los trabajadores y no con estos último».
TSJ Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 353/2014, de 10 de junio
Recurso 298/2014
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Así lo entiende también la sentencia núm. 232/2013 de la Audiencia Nacional, de 20.12.2013 , para supuesto de despido colectivo pero de clara analogía que el que aquí se resuelve.
