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El Tribunal Supremo ha decretado la nulidad parcial de un contrato de hipoteca multidivisa, por contener cláusulas que no habían pasado el control de transparencia y perjudicaban gravemente a los consumidores.

La demanda inicial traía consigo la petición de que se declarase la nulidad parcial del acuerdo suscrito en escritura pública, en lo referente a las divisas y se declarase como cantidad adeudada el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros. En el caso de que no se estimase, se solicitaba subsidiariamente que se condenase a la demandada, la entidad Barclays Bank S.A. , que se suscribiese una hipoteca tradicional en el que se aplicasen las mismas condiciones pactadas en la escritura pública en relación a los intereses, es decir, fijados al LIBOR+ 0,82.

Subsidiariamente a todo lo demás se solicitaba que se declarase resuelto el contrato en su parte referida al instrumento financiero en el que consiste el mecanismo multi-moneda con condena al pago en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados.  Además se invoca la cláusula “rebus sic stantibus” para que se condene a la demandada a parte de la deuda pendiente de pago, por no poderse prever el cambio radical y sobrevenido de las circunstancias económicas que habían dado lugar a la suscripción del producto.

En la primera instancia se dictó sentencia estimatoria en la que se declaraba la nulidad parcial del préstamo hipotecario, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, y que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros. Todo ello con condena en costas para la entidad demandada.

Como era de esperar, la demandada inicial presento recurso de apelación que tuvo por resultado la estimación del mismo, a lo que la parte actora presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Sobre el recurso planteado, comienza el Tribunal Supremo analizando la escritura inicial, que fue redactada por Barclays sin que ser hubiere facilitado información por escrito a los demandantes, con carácter previo a la suscripción del préstamo y conteniendo condiciones generales de la contratación. No se les facilitó ni oferta vinculante ni folleto informativo.

Además, el préstamo se calificó como “préstamo multimoneda con garantía hipotecaria”, destinándose una parte de la cantidad adeudada a satisfacer los gastos originados por la apertura del nuevo préstamo que se estaba suscribiendo. Como importe del préstamo se declaró la cantidad de 44.346.603 yenes japoneses con un contravalor en euros de 260.755 euros. Dicha cantidad fue ingresada en la cuenta de los contratantes para cancelar dos préstamos anteriores.

El Banco fue el que fijó el tipo de compra de divisa y se fijó la cuota mensual hasta la primera revisión del tipo de interés en la cantidad de 161.084 JPY. Respecto a las revisiones, había una cláusula que disponía que en caso de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses, no sufriría ninguna modificación.

Como opciones de pago, los prestatarios podrían situar en el banco, con dos días hábiles de antelación, el contravalor en euros según el cambio vendedor de Barclays, o la cantidad en la divisa que estuviera representando el capital del préstamo igual a la cuota de amortización.

Otra de las cláusulas relevantes era la relativa a la multimoneda, que establecía que el préstamo podía quedar presentado en cualquiera de las monedas que se mencionaban y fuesen negociadas en el mercado de divisas de Madrid a solicitud del prestatario y sujeto a las condiciones establecidas en el contrato, siendo las siguientes: dólar USA, yen japonés, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro.

Para cambiar la divisa de referencia, la parte prestataria debería presentar un impreso al banco , manifestando su voluntad, y con el límite temporal de cinco días antes de cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en que se dividía la operación crediticia, que se establecían por una duración mensual cada uno de ellos. Asimismo, para realizar el cambio de divisa, los prestatarios debían estar al corriente del pago del préstamo.

Por otra parte, existía una cláusula de vencimiento anticipado en el caso de que la tasación de la finca hipotecada llegase a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado, pendiente de amortizar en cada momento, y la parte deudora no aumentase en un periodo de dos meses las garantías al banco.

Debido a las características de este contrato, y las condiciones del mercado, en el año 2012 el capital pendiente de amortizar alcanzó un máximo de 404.323, 93 euros, lo que suponía un 55% de incremento sobre la cuantía inicial. En ningún momento disminuyó dicha cantidad con respecto a su equivalencia inicial en euros pese a haberse estado al corriente del pago de las cuotas de préstamo. A finales de ese año, los demandantes no eran capaces de afrontar el pago e iniciaron un periodo de negociación con la entidad bancaria sin resultados satisfactorios.

Se presentó la demanda en el año 2013, fundamentada principalmente en el incumplimiento del art. 6.3 del Código Civil, por haberse vulnerado la Orden de 5 de mayo de 1994 y los arts. 79 y ss. de la Ley del Mercado de Valores. De igual modo, se dice que vulnera la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación.

Junto a la acción de nulidad y subsidiariamente, se ejercitaba acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe por parte de la demandada. El banco se opuso en su contestación de la demanda a los fundamentos jurídicos de la actora, entendiendo que no le eran de aplicación.

El Tribunal Supremo entiende que el préstamo con garantía hipotecaria no es un instrumento financiero que se regule por la Ley del Mercado de Valores y modifica la doctrina por la sentencia 323/ 2015, de 30 de junio, a raíz de la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, se puede decir que las cláusulas del contrato de préstamo relativas a la conversión de divisa no constituyen de por sí un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto del contrato, sino una modalidad indisociable de la ejecución del mismo, y no tienen la finalidad de, por lo que no constituyen un instrumento financiero a efectos de la Directiva MiFID y del art. 2.2 de la Ley del Mercado de Valores.

Por estas razones, las entidades financieras no tiene  que cumplir con las obligaciones que exige la mencionada Ley del Mercado de Valores, aunque ello no les exime del cumplimiento de las obligaciones relativas a la transparencia bancaria, estando el contrato sujeto a la normativa de consumidores y usuarios.

Entiende el alto tribunal que no puede entrarse a valorar sobre si las cláusulas superan el control de transparencia pues en ningún momento se ha ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato por no haberse cumplido con los requisitos que exige la ley.

Razona el Supremo que era exigible que la entidad demandada hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, respecto a la monera funcional. Barclays no explicó apropiadamente a los demandantes que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera podría provocar además de oscilaciones en el importe de las cuotas de amortización, una situación en la que no fuesen capaces de afrontar el pago a causa de una fuerte depreciación del euro con relación a la divisa extranjera. Siendo necesaria dicha información para que los recurrentes hubiesen comprendido los riesgos y adoptado una decisión prudente, como se ha declarado en la jurisprudencia del TJUE, caso Andriciuc (TJCE 2017, 171).

Como se dice en la sentencia, no se espera que un consumidor medio sin la información adecuada deba conocer que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa pueda ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar a los pagos como se ha comentado.

De la misma manera, tampoco se informó sobre otros riesgos importantes que tienen este tipo de prestamos, especialmente sobre las fluctuaciones de la divisa que supone un recalculo constante del capital prestado, con las consecuencias que de ello se derivan. Sin embargo, el banco minoró sus riesgos con las cáusalas de vencimiento anticipado y tampoco informó adecuadamente a los contratantes de que consecuencia del cambio de valor de la divisa se podía dar por vencido el préstamo.

A pesar de que la demandada había alegado que la escritura de préstamo había sido leída ante notario, y que contenía la adecuada información, como se ha reflejado en la STS 464/2013, de 8 de septiembre, no es suficiente para suplir el deber de transparencia.  Dicha falta de transparencia provoca un grave desequilibrio, que como dice el Supremo, es contrario a las exigencias de la buena fe, por no haber podido los consumidores comparar la oferta con la de otros préstamos o con la opción de mantener los que ya tenían.

Finalmente y a razón de lo comentado, se declara la nulidad parcial del contrato, ya que de declararse una nulidad total se perjudicaría aún más la situación de los consumidores que deberían afrontar el pago del capital pendiente de amortizar, sustituyéndose las cláusulas nulas por un régimen contractual previsto en el contrato, a tenor de lo dispuesto en el arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, determinándose el euro como unidad monetaria de las cantidades estipuladas en la obligación pecuniaria.

 

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