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¿Qúe sucede cuando se realizan unas obras de forma ilegal? ¿Cuánto plazo tiene la Administración para instar la legalización y/o demolición de las obras?

Si ha caducado la acción de la Administración para ejercer la acción de restablecimiento y existen lo que podría denominarse como obras fuera de ordenación y nuevas construcciones son ejecutadas en dichas obras, ¿qué sucede respecto a las obras ya «consolidadas»?

Son muchas las preguntas y respuestas que se pueden plantear en materia de derecho urbanístico al respecto. Si bien pueden fijarse una serie de pautas generales, aunque siempre recomendemos el asesoramiento jurídico en la materia ya que tanto el restablecimiento como las sanciones asociadas pueden ser muy elevadas. Así cabe mencionar lo siguiente:

1) Normalmente las Comunidades Autónomas son las encargadas de establecer una normativa urbanística que regule la caducidad y prescripción en relación a la realización de obras que contravengan la legalidad urbanística. En Andalucía tenemos la LISTA como normativa regulatoria principal.

2) El reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación no supone una «legalización» de las obras, si no que supone que la Administración no podrá instar la demolición. Y luego, el interesado podrá en principio conservar y mantener dichas obras, pero sin realizar modificaciones ni ampliaciones.

3) No en toda obra puede reconocerse la situación de asimilado a fuera de ordenación, hay límites que conllevarían que la Administración siempre pudiera instar su legalización y/o demolición. Por ejemplo, si se realiza una construcción invadiendo un terreno de dominio público.

Dicho lo anterior, era habitual cuestionarse si ante unas obras «ilegales» que por el paso del tiempo se habían ganado la posibilidad de solicitar el reconocimiento a la situación de asimilado a fuera de ordenación o AFO, esa situación de hecho ganada se perdía si el propietario interesado procedía a la ampliación de las obras.

Por parte de los Ayuntamientos, normalmente se trataba de defender que al haberse realizado una modificación de las obras originarias se invalidaba la situación de hecho ganada, invalidando así la situación de Asimilado a Fuera de Ordenación adquirida (o su posibilidad).

Pues bien, en una reciente Sentencia, la STS 170/2024 – ECLI:ES:TS:2024:170, el Tribunal Supremo ha venido a indicar que la situación adquirida; es decir, la caducidad de la acción de restablecimiento por parte de la Administración no se pierde.

Ahora bien, respecto a esas nuevas obras, la Administración si puede instar su legalicación y/o demolición. Respecto a las obras anteriores, cabría únicamente realizar obras de conservación o mantenimiento.

En este sentido, recuerda el TS:

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994), «lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata» .

Y al respecto de las obras permitidas en situación asimilable a fuera de ordenación:

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992).

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Por último establece que:

En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido, así como de la posibilidad, limitada, de realizar obras que no excedan de las estrictamente autorizables (insistimos, pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

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