Sobre este asunto trata la Sentencia del Tribunal Supremo num. 481/2017 de 28 de junio, Sala de lo Penal. La acusada era una persona que contaba con antecedentes penales por delitos de hurto cuando en abril de 2016, en Barcelona y junto a un menor, intentaron sustraer el Iphone 6 de un turista danés que paseaba por la ciudad. No lograron su cometido pues el turista se percató de la situación junto con una dotación de la guardia urbana que se encontraba por la zona. El teléfono móvil fue devuelto a su propietario sin que constase probado un valor superior de 400 Euros del mismo, tras descontarse el demérito por el uso.
En la Audiencia de instancia se condenó a la acusada como autora de un delito intentado de hurto con pena de tres meses de prisión y manteniendo condena en costas, en primera instancia se le había condenado a 8 meses de prisión con las accesorias legales. Posteriormente, el Ministerio Fiscal basó su recurso al Tribunal Supremo por indebida aplicación del artículo 235.1 7º y correlativa indebida aplicación del artículo 234.1 del Código Penal, relativos al hurto.
Para el Ministerio Fiscal, la conducta de la acusada declarada probada en segunda instancia es subsumible en la modalidad agravada de hurto prevista y penada en el artículo 235.1.7º. Por su parte, el Tribunal Supremo dice que no puede operar en este caso la mencionada agravante específica pues se produciría un evidente supuesto de “bis in ídem inadmisible” .
En estas situaciones, el Tribunal Constitucional para que concurra un supuesto de bis in ídem requiere que un mismo sujeto sea castigado dos veces por unos mismos hechos, interpretándose éstos cuando concurren identidad de sujeto, hecho y fundamento. En el caso concreto, la acusada había sido condenada anteriormente por mismo fundamento de condena, coincidiendo la tutela del mismo bien jurídico protegido: el derecho a la propiedad de las víctimas. Sin embargo, no puede considerarse que concurran los mismos hechos, a tenor de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional.
Comenta el Tribunal Supremo que el legislador no contempla un régimen medio respecto al delito de hurto, encontrándose el tipo atenuado, el tipo básico y quedando luego las modalidades hiperagravadas. Respecto a la multirreincidencia, para que resulte congruente con el concepto básico de reincidencia y que se respete asimismo el principio de proporcionalidad de la pena, debe entenderse que las tres condenas anteriores han de ser por delitos menos graves o graves y no leves. Por tanto, según comenta la sentencia, ha de entenderse que la interpretación de los art. 234 y art. 235 del Código Penal, hasta que no se diga de forma específica y expresa en las referidas normas, no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves.
Como era de esperar, se estima el recurso de casación condenándose a la acusada como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, no concurriendo en el caso ninguna de las agravantes mencionadas.
