La sentencia de 1 de abril de 2013 dictada por la sala penal del Tribunal Supremo viene a resolver el recurso por infracción de ley interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de la Audiencia Provincial por un delito de lesiones en el ámbito familiar.
El acusado era médico de profesión y teniendo conocimiento de que se encontraba en una fase infecciosa de la hepatitis B, así como de los riesgos y formas de trasmisión a terceros y entre ellas siendo de la más común la de trasmisión sexual, mantuvo una relación sexual con una mujer sin comunicarle a la misma dicha circunstancia y sin usar medios de protección adecuados para evitar el contagio. Como consecuencia de dichos encuentros sexuales con el acusado, la mujer resultaría infectada, si bien, finalmente curaría sin secuelas.
La Audiencia provincial, estimó que se había cometido un delito de lesiones por concurrencia de dolo eventual calificándolo como tipo básico de lesiones tipificado y penado en el art. 147 CP. Sin embargo, la sentencia absolvió al acusado por prescripción del delito de lesione, al trascurrir con creces el plazo desde que se produjo el contagio y la curación hasta la interposición de la denuncia.
En este estado de cosas, la acusación particular interpuso recurso al amparo del argumento de que la acción del acusado debería castigarse por la vía del art. 149 CP argumentando que dado que la enfermedad contagiada era grave, los hechos debieron ser calificados bajo dicha norma y no aplicar el tipo básico. Y en todo caso si se aplicara la norma del 149 CP no resultaba prescrita la conducta.
Así, señala la sentencia, que es doctrina de la sala que constatada la falta de criterio legal de interpretación para la integración de una determinada enfermedad en el concepto que determine la aplicación del tipo previsto en el art. 149CP que exige como resultado lesivo la causación de una grave enfermedad somático o psíquica, es necesario acudir al criterio jurisprudencial, y este viene exigiendo que la necesidad de una ponderación de las circunstancias en el caso concreto, a su vez, debe existir un estricto y riguroso juicio ante la elevada pena prevista en el tipo. Asimismo debe existir una ponderación atendiendo al principio de proporcionalidad para que exista una equivalencia entre la enfermedad grave y los resultados típicos que se prevé como agravación por el resultado producido por la acción.
Pues bien, en el caso enjuiciando entienden que no concurrían los requisitos para que concurra el tipo del 149 CP, ya que no se había ocasionado una enfermedad crónica, sino que padeció un brote agudo que curo sin secuela, tampoco existió una afectación física permanente, ni psíquica y tampoco había afectado a la capacidad laboral.
Por lo tanto, la enfermedad contagiada desde un punto de vista médico no podía considerarse grave a los efectos de equiparación penal con una lesión que deje graves secuelas permanentes que es lo que se prevé en el tipo del 149 al impedirlo así el principio de proporcionalidad.
Por todo ello se confirma la sentencia de instancia y desestima el recurso interpuesto condenando en costas a la recurrente
