La determinación de los requisitos exigidos para considerar de “escasa entidad” el delito contra la salud pública en el artículo 368 del Código Penal es establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2013.
El hecho que dio origen al procedimiento judicial es la venta por parte del imputado Juan Pedro de la cantidad de 1.28 gramos de cocaína en 4 envoltorios a tres jóvenes, momento en el que fue sorprendido por agentes de la policía nacional. El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito es de 76,32 Euros.
La Audiencia Provincial dictó sentencia por la cual se condenó a Juan Pedro como autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 años de prisión y multa de 200 Euros.
Una vez notificada la sentencia el imputado formuló recurso de casación por varios motivos siendo de relevancia el tercero de ellos por infracción de ley al no aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que establece un subtipo atenuado cuando el hecho tiene una escasa entidad.
El recurrente entiende que la cantidad incautada es de muy escasa cuantía y que sus circunstancias personales son aptas para aplicar dicho subtipo al ser español, con arraigo social y familiar, sin antecedentes penales y adicto a la cocaína.
El Tribunal Supremo considera que la aplicación del subtipo descrito tiene un carácter reglado en el que deben concurrir por un lado la escasa entidad del hecho y por otro las circunstancias personales del culpable pero todo ello siempre teniendo en cuenta la distinta intensidad y cualificación del delito pues hay casos en que la gravedad del injusto es tan nimia que roza el límite de la tipicidad y por lo tanto no puede hacerse depender la aplicación del subtipo atenuado de la concurrencia de las circunstancias referidas.
La jurisprudencia ha venido considerando que se da la escasa entidad objetiva cuando solamente hay venta aislada de alguna o algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica en supuestos considerados como “último escalón del tráfico”. Sin embargo ha habido sentencias que consideran que no es lo mismo escasa entidad que escasa cantidad.
Por lo tanto el Tribunal Supremo realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial aplicable respecto a la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del código penal que requiere las siguientes circunstancias:
.- Concurre escasa entidad objetiva cuando se trata de venta aislada de alguna papelina con una cantidad reducida de sustancia tóxica en casos considerados como último escalón del tráfico.
.- Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su edad, su consideración de toxicómano, entorno familiar o sus actividades laborales.
.- Cuando la gravedad del injusto es tan nimia que está al límite de la tipicidad no se puede condicionar la aplicación del subtipo atenuado a la concurrencia de las circunstancias favorables del culpable.
.- La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en que la conducta esté al límite mínimo de la penalidad.
Aplicando todo ello al presente caso debe considerarse que existe un supuesto de último escalón de tráfico y en el que la cantidad ocupada es de 1.068 gramos netos de cocaína así como que el sujeto culpable no denota una especial peligrosidad pues únicamente tiene un antecedente policial todo lo cual no puede excluir la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del código penal. Por todo ello entiende el Tribunal Supremo que debe estimarte este motivo de casación.
