Cuando un trabajador plantea su dimisión al empresario debe hacerlo con una antelación mínima so pena de ver descontados los días de no preaviso de su nómina cuando la empresa le realice la oportuna liquidación por extinción de la relación laboral.
El plazo general de preaviso se puede decir que es de 15 días mínimo a la fecha en la que vaya a tener efecto la marcha del trabajador de la empresa, y ello según lo dispuesto en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores.
Sin embargo, como bien se recoge en el referido precepto, puede haber relaciones laborales en las que por causa del convenio colectivo u otra, se deba preavisar al empleador con una antelación mínima a esos 15 días. Por ejemplo, para la relación laboral de carácter especial de los abogados se contempla un preaviso mínimo de 45 días y máximo de 3 meses, estándose a lo dispuesto en el convenio colectivo que sea de aplicación para el caso de que exista.
Pues bien, cabe preguntarse si una vez el trabajador ha comunicado su cese y dimisión al empleador (que desde nuestro despacho siempre recomendamos que dicha comunicación se realice de forma fehaciente; es decir, que el trabajador pueda probar posteriormente la recepción de dicha comunicación por parte de la empresa), puede arrepentirse y dejar sin efecto la dimisión ya comunicada a la empresa.
Esta cuestión, que en principio no se recoge en la Ley, ha sido resuelta ya por alguna Sentencia como la del Juzgado de lo Social de Toledo núm. 64/2018 que puede consultar aquí.
En la resolución se indica que: “La jurisprudencia y doctrina tradicional venían sosteniendo que el trabajador que comunica su dimisión no puede retractarse, aunque sea antes de vencer el plazo de preaviso y, por tanto, antes de haberse extinguido la relación laboral, ya que al ser el preaviso una declaración de voluntad de carácter receptiva, tal voluntad ha de entenderse irrevocable , salvo que medie aceptación empresarial (TS 26-2-90), o salvo que se pruebe la existencia de deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico (TS 21-6-90). No obstante esta doctrina se matiza, en el sentido de que sí es posible admitir la validez y eficacia de la retractación del trabajador cuando se produce durante el período de preaviso, ya que todavía no se ha extinguido la relación laboral (TS 28-10-14), siempre que el empresario no haya contratado todavía a otra persona para ocupar el puesto del trabajador que había comunicado su dimisión, lo que no concurre en este caso. Para ello se aducen las siguientes razones (TS 1-7-10; 17-7-1 2; TSJ Madrid 22-5-15): – la necesaria similitud con el supuesto del empresario que se retracta del despido durante el plazo de preaviso; la eficacia real de la dimisión solamente se produce al finalizar el período de preaviso; el preaviso se establece en interés de las dos partes, no solamente del empresario; resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico; el principio de buena fe en el derecho del trabajo apoya la posibilidad de retractación si no produce perjuicios para la otra parte contractual, es decir si el empresario todavía no ha contratado a otro trabajador para el mismo puesto”.
Así según la jurisprudencia se establecen tres requisitos para admitir el retracto en la dimisión del puesto del trabajo:
- Que no haya transcurrido el plazo de preaviso; es decir, que la relación laboral no se encuentre ya extinguida.
- Que el trabajador comunique fehacientemente su decisión de retractarse en su dimisión a la empresa. Es recomendable que el trabajador acuda a su puesto de trabajo a pesar de que no obtenga una comunicación positiva de la empresa.
- Que el empleador no hubiera ya contratado a otra trabajadora para desempeñar el mismo puesto de trabajo del trabajador que había presentado su dimisión.
En caso de que se cumplan los anteriores requisitos, si el empresario decide no admitir la retractación del empleado lo que se produce en realidad es un despido improcedente, lo que la empresa deberá indemnizar apropiadamente.
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