La adopción lleva presente en nuestra historia desde que se comenzó con la escritura en Mesopotamia, cientos de años antes de Cristo. Ya en el código de Hammurabi se establecía que si una persona era criada por otras distintas a sus padres y tomaba también su nombre, los padres biológicos no podrían reclamar a ese hijo como suyo, rompiendo así los lazos naturales que les unían.
Con el paso de los años, la figura de la adopción seguía presente teniendo menor o mayor éxito, como por ejemplo con en el Imperio Romano en el que muchos de sus dirigentes preferían adoptar para elegir a sus herederos. Surgieron también otras figuras como la maternidad subrogada o la acogida que plantean incógnitas legislativas en nuestro ordenamiento jurídico a día de hoy.
En las últimas décadas se ha popularizado la adopción, especialmente la internacional y si bien es sabido de manera general en que consiste, hay otros aspectos de interés menos conocidos como el asentimiento en la adopción o la novedosa “adopción abierta” que habrá de seguirse su evolución en España pues actualmente se encuentra con una regulación escasa.
Como asentimiento se puede entender la declaración de un tercero ajeno que muestra su conformidad con un negocio jurídico que de alguna manera le concierne. Se trata de “dar el consentimiento” a la adopción y se introdujo con la ley de 4 de julio de 1970 mediante la que se le daba esta facultad al cónyuge del adoptante y padre del adoptado.
Relativo al asentimiento se expresa la Sentencia núm. 163/2011 de 8 abril de la Audiencia Provincial de Tarragona que se refiere a otras dos Sentencias del Tribunal supremo, SSTS de 20 de abril de 1987 y de 19 de febrero de 1988, la importancia del asentimiento es tal que sin éste se podría declarar la ineficacia del negocio adoptivo, aunque cabe decir que esta facultad queda atribuida al Juez.
El asentimiento goza de especial importancia en casos en los que uno de los padres que desea adoptar, no goza de completa patria potestad como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 36/2012 de 6 febrero, refiriéndose a la Sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 80 de Madrid, de 31 julio 2008 «[…]porque el protagonismo que en dicho negocio familiar debe atribuirse a los padres del adoptando viene anudado a la pérdida o vigencia de la patria potestad y, en definitiva, al cumplimiento o desatención de los deberes paterno-filiales en que consiste» ; b) no se exige que los incumplimientos hayan sido dolosos, «porque no se trata de sancionar al progenitor que pueda considerarse indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono […]» ; c) «[…] el momento en que hay que apreciar si el padre está incurso o no en causa de privación de la patria potestad es el del desamparo y en aquel momento, que no es otro que el del nacimiento del menor, lo estaba»
Por otra parte, La SAP, sección 22, de Madrid, de 22 enero 2010 le dio la razón a la parte contraria refiriéndonos al mismo procedimiento, por entender que hay que priorizar el interés del menor y así el apelante al haber estado imposibilitado para ejercer las obligaciones contenidas en el art. 154 CC relativas a la patria potestad.
Finalmente cabe decir que en estos temas la postura de los Tribunales suele ser atender al mencionado interés del menor, dándole la específica protección que en parte emana del art. 39 CE. Además, la doctrina del Tribunal Supremo entiende como momento a considerar si existía una causa de privación de la potestad la declaración de desamparo del menor.
La situación de desamparo viene recogida en el art. 172 CC, el asentimiento en el art. 37 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción en el art. 781 de la Ley 1/2000.
