Los hechos objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2013 han sido objeto de múltiples sentencias habiendo jurisprudencia en distintos sentidos que se ha ido asentando en los últimos años.
El actor, Pedro, interpone demanda de divorcio frente a su pareja, Piedad, solicitando entre otras medidas y para lo que aquí interesa la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores con quien convivirán en el piso privativo del padre.
La esposa demandada se opuso a la demanda de divorcio y solicitó por su parte la guarda y custodia de los hijos menores y la atribución del domicilio conyugal.
El Juzgado de Primera instancia desestima la demanda de divorcio presentada por el actor y estima parcialmente las pretensiones del Ministerio Fiscal y de la demandada concediéndole a ésta la guarda y custodia de los hijos menores que vivirán en el domicilio de la madre.
La demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia entendiendo que los hijos menores han de residir con la madre en el que ha sido domicilio conyugal y no en la vivienda de la madre.
La Audiencia Provincial estima el recurso y determina que los hijos menores residirán con la madre en el que fue domicilio conyugal.
Esta sentencia es objeto de recurso de casación por infracción del artículo 96 y 103.2 del Código Civil y por interés casacional al haber sentencias contradictorias en cuanto a la atribución a los menores de una vivienda distinta a la conyugal, estableciéndose en varias sentencias que el interés de los menores puede verse satisfecho en una vivienda que no es la conyugal sobre todo cuando existió separación previa de los cónyuges.
Pues bien hay que determinar las circunstancias existentes en este asunto y que a la postre determinan la resolución del Tribunal Supremo.
Los cónyuges se separaron de hecho marchándose la esposa con los hijos menores a vivir a una vivienda titularidad de su padre donde han residido durante la tramitación del procedimiento de forma gratuita.
Es esta circunstancia la que determina que el Tribunal Supremo considere que no se puede poner el interés de los hijos menores a cargo de quien no le corresponde como es el caso del abuelo paterno, ya que la obligación de proteger dicho interés es continuada y corresponde a los progenitores. En este caso dicha obligación puede verse satisfecha puesto que el matrimonio dispone de una vivienda titularidad del marido que sirvió de domicilio conyugal y que aunque fue abandonada por la madre por las malas relaciones entre los progenitores que desembocarían en procedimientos penales.
Insiste el Tribunal Supremo en que asignarles a los menores la vivienda del abuelo materno sería consagrar una situación de precario que no garantiza una vivienda segura desde el momento que pudieran ser desalojados. Por lo tanto se ratifica la decisión de la Audiencia Provincial desestimando el recurso de casación.
