Uno de los temas más candentes en la actualidad en el ámbito del derecho de familia, es el de la custodia compartida. Son multitud los padres que reclaman que la custodia de los hijos se articule como compartida, como opción inicial, ya que en la actualidad en los casos en que no existe acuerdo entre los progenitores resulta bastante complicado que los tribunales acojan dicha pretensión conforme a las reglas de aplicación previstas en la ley.
Nuestro código civil, establece en el art. 92.8 CC, ese régimen excepcional para cuando no existe acuerdo entre las partes permitiendo al juzgador establecerla, pero supeditándola a la existencia del informe favorable del preceptivo informe del Ministerio Fiscal, y ello está constituyendo en la practica un autentico problema, al atar de pies y manos a los juzgadores cuando no emiten ese informe favorable, que dicho sea de paso en la mayor parte de los casos nunca dan ese informe favorable.
Pues bien, dicha previsión del legislador ha sido llevada al garante constitucional, mediante cuestión de inconstitucionalidad a fin de que el mismo se pronuncie sobre si esta previsión del legislador, esto es, supeditar el pronunciamiento del juez al informe favorable del ministerio público, vulnera o no la constitución.
El origen del planteamiento del recurso de inconstitucionalidad se encuentra en un procedimiento de divorcio donde el padre solicita la guarda y custodia compartida y no existiendo acuerdo con la madre, el ministerio fiscal, como en la mayor parte de los casos como hemos dicho antes, se decanta por dar la custodia a la madre. Por ello, el juzgador señaló la imposibilidad de adoptar dicha forma de custodia por ir contra el derecho positivo al no contar con el informe favorable del ministerio fiscal, motivo por el cual en sede de apelación, la Sala acordó oír a las partes para plantear el recurso de inconstitucionalidad, acordando finalmente su planteamiento.
La duda de constitucionalidad se centra por el uso del adjetivo favorable que se añada a la exigencia del preceptivo informe del fiscal y a cuya existencia se supedite la decisión del juez, ya que se afirma que esta facultad de veto concedida al ministerio fiscal en un área sometida a la potestad jurisdiccional es contraria al art. 117.3 CE pues se trata de una facultad exorbitante que interfiere desde el poder ejecutivo en la función primordial del poder judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, al sujetar la actuación judicial a los dictados del ministerio público, sustrayendo a la jurisdicción este ámbito material sin posibilidad de revisión. Tanto el Fiscal General del Estado como el abogado del estado solicitan la desestimación de la cuestión.
El Pleno del Tribunal Constitucional dictó la reciente sentencia estimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada, estimando que la previsión normativa que exige el informe favorable del ministerio fiscal debe ser declarada contraria al art. 117.3CE pues corresponde exclusivamente al juez o tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y valorar si en el marco de la controversia existente entre los progenitores debe o no adoptarse tal medida, igualmente entiende que colisiona con el art. 24 CE por condicionar el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo, al requisito de que el fiscal informe favorablemente sobre su pretensión, por lo que la norma infringe el derecho a la tutela judicial efectiva al hacer depender el pronunciamiento judicial del dictamen del fiscal, lo que menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. Y como se ha dicho, la función de administrar justicia reside con carácter exclusivo en los jueces y tribunales y no en el ministerio publico. Además, el hecho de que sea el juez quien pueda resolver permite que su decisión pueda ser objeto de revisión por vía de los recursos, mientras que el dictamen del fiscal es irrecurrible.
Por todo ello, se estima la misma declarando inconstitucional el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8CC por ser contrario al artículo 117.3 y 24 CE, lo que sin duda se traducirá en la practica en una mayor posibilidad de obtener la custodio en caso de desacuerdo, ya que no podemos desconocer que nuestros tribunales no pueden ser ajenos a esta reivindicación que ya se impone a nivel europeo, así como en las propias legislaciones autonómicas de nuestro país, ante la realidad de tener claros beneficios para los hijos, ser cada vez más los padres absolutamente implicados en el cuidado de sus hijos no se conforman con estar con sus l3os fines de semana alternos
y con igual capacidad que las madres para cuidar a sus hijos, teniendo en cuenta que la realidad social del momento en que se aplican las normas es un criterio a tener en cuenta por los juzgadores en la aplicación de las normas, pues sin duda y tal como reconocen los expertos tiene claros beneficios para los hijos.
