En una reciente sentencia de 18 de enero de 2018, sentencia núm. 29/2018, el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de un contrato de swap de cuatro personas físicas frente al Banco Santander por error por vicio del consentimiento.
En primera instancia se estimó la demanda basándose la sentencia en que el demandante que negoció en representación de los minoristas, personas físicas, y sin experiencia, fuera adecuadamente informado de los riesgos de la operación.
Por otra parte, en apelación se estimó el recurso de la entidad bancaria y se desestimó la demanda. Considera el alto tribunal que en esta resolución la Audiencia excluyó el error habiendo tomado en consideración la cláusula predispuesta sobre el riesgo y la declaración del demandante que negoció con el banco.
De una lectura del contenido contractual, entiende el Tribunal Supremo que se deduce la complejidad del producto y la difícil comprensión del mismo, además en este caso el hecho de ser empresario no da la capacidad (sin más) para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo.
Como sigue comentando “La Ley de Mercado de Valores no excluye de su protección al empresario pues la disyuntiva no es consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no”. Antes de la incorporación de la Directiva sobre Mercados de Instrumentos Financieros, que fue transpuesta a nuestro ordenamiento mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ya se reconocía en nuestro ordenamiento la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, lo que ha hecho la normativa MiFID es acentuar tales obligaciones.
De igual modo, resulta de aplicación por las fechas del contrato, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que en resumen establece las obligaciones en materia de mercados de valores y registros obligatorios, desarrollando normas de conductas a seguir por las empresas operantes en el mercado, debiendo actuar con “con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión”.
Según la jurisprudencia, es fundamental que se acreditase que “la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos” siendo relevante el que no se facilitó información precontractual previa. Es en estos casos la empresa la que debe encargarse de facilitar la información salvo que se trate de profesionales del mercado financiero y de inversión, sin importar que sean consumidores o empresarios.
Además, “el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios”.
Este incumplimiento por parte de la empresa sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación es lo que ocasiona un error en la prestación del consentimiento que según la sentencia del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, es la ausencia de información la que permite asumir el error en el consentimiento.
Por todo ello y como se ha comentado, se estima el recurso de casación y se confirma la sentencia de primera instancia.
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