El administrador de la empresa bodeguera ha sido condenado a 8 años de inhabilitación para administrar bienes ajenos y a la cobertura total del déficit concursal que quede tras la liquidación de la masa activa de la compañía y del pago a los acreedores, perdiendo en todo caso los derechos que pudiera tener sobre el concurso.
Hay que recordar lo que dispone el art. 172.2.1º de la Ley Concursal sobre el contenido de la sentencia que califique el concurso como culpable: “La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición”.
Por su parte, la definición de concurso culpable, puede encontrarse en el art. 164 de la referida norma: “El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2”.
En relación al estado de insolvencia, dispone el art. 2.2 de la norma: “Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.
De lo anterior y como se dice en la sentencia del Juzgado de lo mercantil 1 de Vitoria de 25 de abril de 2018, se desprende los requisitos que son necesarios para la declaración de concurso culpable son, principalmente y en relación a este caso, los cuatro siguientes: comportamiento activo u omisivo de los liquidadores de hecho o de derecho, generación o agravación del estado de insolvencia, imputabilidad de la conducta a título de dolo o culpa grave a dichos responsables y nexo causal entre la conducta de la persona que fue afectada por la calificación con la consecuente generación o agravación del estado de insolvencia.
Dice la sentencia que tanto la Administración Concursal, como el Ministerio Fiscal, quedan liberadas de “la carga de acreditar los elementos de la conducta base (art. 164.1 LC), bastando que acrediten que concurre el supuesto de hecho de la presunción. La diferencia entre las presunciones ius et de iure y las presunciones iuris tantum es que las primeras al contemplar conductas más graves o a juicio del legislador más reveladoras de la intención y resultado posible, no dejan margen de defensa al deudor. Si se acredita el supuesto de el supuesto de hecho de la norma, el concurso se ha de calificar necesariamente culpable, mientras que las segundas, pese a facilitar la labor de las demandantes, permiten al deudor, mediante esfuerzo probatorio por su parte, invirtiendo pues la carga de la prueba, acreditar que a pesar de la solicitud tardía, a pesar de la falta de colaboración… su conducta no generó o agravó la insolvencia”.
Una de las presunciones iuris et de iure que contempla el art. 164.2 LC, es la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos, en los últimos dos años a la fecha de declaración del concurso.
Según se comenta en la resolución sobre el término “fraudulenta”, la jurisprudencia no exige un “animus nocendi”, ánimo de dañar o perjudicar por parte del sujeto activo de la conducta, lo que exige es un grado inferior; es decir, un estado de consciencia o conocimiento que se conoce como “scientia fraudis” de que con dicha conducta se causa un perjuicio.
Respecto al término “salida” puede entenderse que las ventas de la concursada producen salida de su producto, y es fraudulenta pues se conocía el perjuicio que se estaba causando al vender, sin ninguna razón, por debajo del precio de coste y de forma reiterada en el tiempo.
Por ello, a pesar de desconocerse el ánimo y la finalidad del administrador, se declara culpable el concurso de la compañía bodeguera por concurrir dolo o culpa grave en la generación de la situación de insolvencia de la mercantil.
Además, resulta curioso que se aplicase la doctrina seguida por la Sentencia del Juzgado de lo mercantil nº1 de Málaga, de 31 de marzo de 2017 y del art. 236.3 LSC, para tratar de aplicar el concepto de administrador de hecho a este caso.
Como requisitos, se encuentra que el administrador de hecho, sea aquella persona que no tenga la condición por medio del derecho (válida investidura de cargo) porque nunca haya existido o porque se perdió dicha condición
De igual forma es condición que se realice una participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad y dicha actividad sea de dirección, administración o gestión. Así como que se ejerza de forma independiente, con capacidad decisoria, y que el ejercicio lo sea de forma constante.
Como era de esperar, en el fallo se califica como culpable del concurso a la empresa de bodegas y se señala a la persona que vendió por debajo de coste como persona afectada por la calificación en calidad de administrador de hecho.
Fuente C.G.P.J
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