Cláusula Suelo: suspende como medida cautelar la aplicación de la cláusula suelo hasta que se declare o no su nulidad, debiendo prestarse como caución una cantidad meramente simbólica al ser la demandada una entidad financiera que no se ve afectada por el impago

«… ante esta interpretación de la norma del TS, nos podemos encontrar con el mismo escenario en la instancia ya sea primera o ulteriores, que tan sólo se devuelvan las cantidades desde la publicación de la sentencia y ello a pesar de anular la cláusula como hizo el TS. Así pues, el peligro por la mora procesal es más que obvio, pues el TS protege contra una devolución de cantidades ya cobradas a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, repito, a pesar de darle la razón a la parte actora, con lo que en este caso, podría suceder lo mismo, que se le de la razón a la parte actora, y por la tardanza del pleito, la parte actora se vea privada de unas cantidades que le corresponden, siendo que la única forma de evitar esto es precisamente suspender el abono de estas cantidades para que no se cobren, y no habiendo sido cobradas, si se declara la nulidad, no se producirá el daño de la no devolución de cantidades cobradas indebidamente, porque ello no se discute por el TS, en base a los argumentos que se esgrimen con independencia de que sean o no comparables.
Habilitación Legal
No es posible adoptar medidas cautelares fuera de la legalidad, lo cual no debe identificarse con que únicamente se pueden adoptar las que se contienen en el art. 727 de la LEC , ya que la enumeración del catálogo que se contiene en dicho precepto es de numerus apertus, «entre otras» indica literalmente el precepto al fijar las medidas cautelares que deben adoptarse.
La medida aquí solicitada, no sólo es legal, sino que se incluye en el catálogo indicado, en concreto en el art. 727.7° de la LEC
TERCERO.- Respecto a la caución que debe prestar la parte actora para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio de la demandada, se debe tener en cuenta que la demandada es una entidad financiera, a la que el no abono durante un tiempo de las cantidades que corresponderían de aplicar la cláusula suelo de un determinado contrato no le puede provocar gran daño. Junto a ello debe igualmente valorarse la solidez jurídica, como se ha expuesto a la vista de los numerosos antecedentes jurídicos de la petición, y por último debe evitarse que la caución sea precisamente un elemento que casi provoque en este peculiar caso el mismo efecto en términos de esfuerzo económico para el actor que seguir atendiendo el abono de la citada cláusula. A esto se debe unir que la entidad gravada con la medida, ya tiene una garantía hipotecaria sobre el bien que garantiza el préstamo que incluye, obviamente, en caso de desestimarse la demanda, el pago de lo no abonado por aplicación de la cláusula durante la tramitación del pleito, es decir tiene garantías ya constituidas de suma importancia, con lo que en este caso la caución debe ser meramente simbólica, y se fija en 50 euros. …» (Juzgado de lo Mercantil Málaga, n.º 1, 115/2014, de 28 de enero Recurso 97001/2013. Ponente: ANTONIO FUENTES BUJALANCE.)