La sentencia de 17 de diciembre de 2013 contiene un nuevo pronunciamiento sobre la custodia compartida por parte del Tribunal Supremo. Los progenitores habían presentado cada uno demanda de divorcio interesando, entre otras medidas derivadas de la crisis matrimonial, que la guarda y custodia se atribuyera a ellos, si bien la esposa tras el informe pericial solicitó que la custodia se atribuyera de forma compartida, persistiendo el padre en su solicitud de que la custodia de sus hijos le fuera atribuida a él. El juzgado dio la custodia al padre, pronunciamiento que fue ratificado en la apelación por la Audiencia Provincial y que derivó en el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del 92.8 CC, las relaciones entre los progenitores en orden al establecimiento de la guarda y custodia compartida y falta de informe favorable del Ministerio Fiscal.
Al respecto señala el Alto Tribunal que es al juez al que le corresponde verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen de custodia compartida atendiendo a cual es la situación mas beneficiosa para el hijo. Asimismo, recuerda que la revisión en casación de la atribución de la guarda y custodia, solo puede realizarse cuando el juez de instancia aplicó incorrectamente el principio de protección del interés del menor, a la vista de los hechos probados en sentencia, pues el último fin de la norma se encuentra en que la elección del régimen de custodia sea el más favorable para el menor y en interés de este. Y de ahí deriva el que las relaciones entre los cónyuges por si solas no sea relevantes, ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, convirtiéndose solamente en relevantes cuando afecten, perjudicando, el interés del menor.
Sentado lo anterior, estima el Tribunal, que no constaba que la mala relación de los cónyuges afectara a los menores, tampoco que la madre desarrollara un rol pernicioso para con los hijos, que el actual régimen de visitas con pernocta entre semana se desarrollaba con normalidad y había preparado a los menores para un sistema de guarda y custodia compartida.
Asimismo, señala que aunque el informe pericial es relevante no es de ineludible cumplimento y que del mismo se desprendía la posibilidad de establecer la custodia compartida desde el dialogo de los padres, que no constaba que fuera deficiente y aunque el informe se decantaba por dar la custodia al padre, no aportaba nada que permitiera determinar que los menores estarían mejor con el padre.
Continua la sentencia señalando, algo que nos parece del todo acertado cuando dice, que no se puede olvidar que no estamos ante un sistema de recompensas sino ante el análisis de si los menores pueden desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena con un sistema de guarda y custodia compartida y no consta al tribual ninguna causa que lo impida.
Por todo ello entiende infringido el art. 92.8 C.C., acordando estimar el recurso de casación interpuesto por la madre, instaurando un sistema de guarda y custodia compartida, acordando la distribución del tiempo en defecto de acuerdo entre los progenitores, por semanas siendo el día de intercambio los lunes, en que se dejaran en el colegio por el progenitor que los tenga, para que ya el otro progenitor se haga cargo de ellos esa semana y así sucesivamente de forma alterna. En relación a los alimentos señala que los satisfarán los progenitores directamente en su propio domicilio abonado los gastos extraordinarios por mitad.
