Actualmente el delito de apropiación indebida se contempla en los art. 253 y 254 del Código Penal. Contempla el tipo la acción de apropiarse para sí o para tercero de cosas muebles (incluyendo dinero, valores, efectos) que hubiesen sido confiados en virtud de titulo que produzca obligación de devolver (por ejemplo, depósito, comisión, custodia u otros) o negaren haberlo recibido.
De manera similar y más especifica, el art. 6 de la Ley 57/1968 contemplaba el mismo delito cuando el promotor no devolviese la totalidad de las cantidades anticipadas a los compradores de las viviendas, debiendo estos anticipos haber sido depositados en cuentas especiales (únicamente para este fin) de una Entidad bancaria o Caja de ahorros y garantizarse su devolución mediante contrato de seguro. Como excepción, el promotor podría disponer de estas cantidades como respuesta a una necesidad derivada de la construcción de las viviendas. Posteriormente esta ley fue derogada con la aparición del Código Penal de 1995 y en el art. 535 pasó a recogerse un tipo modificado, en el que se destacaba el no haber abierto la cuenta nueva y que no se hubiese asegurado su devolución por medio de seguro.
La jurisprudencia ha reiterado que en este tipo no puede olvidarse el principio de culpabilidad, además de que el perjuicio que se causaba a los compradores era doble, al no percibir ni la vivienda por la que habían adelantado unas cantidades ni la propiedad en sí. Por otra parte, la norma derogada ha sido muy criticada era muy similar al tipo de apropiación indebida del código penal produciéndose duplicidad normativa. De manera general, los tribunales suelen entender que lo determinante del acto delictivo no son en sí las garantías establecidas, sino la distracción que ha generado el autor sin tener en cuenta los intereses de aquellos que han puesto su confianza en él como promotor o constructor.
Por otra parte, las garantías de devolución de cantidades entregadas y contratación de seguro, siguen estando presentes en la Ley de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, aunque cabe decir, que en caso de incumplimiento la Ley no contempla ningún tipo de sanción penal y dirige a la vía de consumo.
En la Sentencia del Tribunal Supremo num. 406/2017, se discute una problemática similar. El Tribunal referenciando a la jurisprudencia, establece que deben de cumplirse todos los elementos del tipo para que exista apropiación indebida y que se da en el caso de que un constructor o promotor dispone ilegítimamente de cantidades que había recibido con un fin específico, dispuestas en su solo beneficio, resultando luego imposible su devolución y del mismo, no habiendo entregado las viviendas. Distingue también la Sentencia, el mero uso perjudicial de las cantidades en relación con el art. 295 del C. Penal de administración desleal y el ánimo de hacerlo para uno mismo como suyo de la apropiación indebida.
En definitiva, es necesaria la presencia del dinero en un “destino distinto del que impone el título de recepción” que en el ámbito de la prueba es conocido como “punto de no retorno”. Es requisito para que se trate de ilícito penal que el receptor de las cantidades con esa finalidad establecida (para el adelanto en relación a la compraventa de viviendas), mediando dolo le de otro uso distinto, traspasando el mencionado punto de no retorno y causando un perjuicio a los titulares que habían entregado el dinero. A pesar de todo, no siempre que se hayan incumplido los requisitos establecidos en la LOE, resulta en el delito de apropiación indebida, como es el caso de que el dinero se haya usado para la construcción de las viviendas que se iban a entregar, según se acordó por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha de 23 de mayo de 2017. Todo esto es independiente la responsabilidad civil que en la mayoría de casos es muy probable que exista.
