Este caso que ha sido resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 704/2018, de fecha 13 de diciembre de 2018, que versa sobre la posibilidad de constituir una servidumbre voluntaria de paso por medio de un contrato privado entre el usufructuario del predio dominante y el propietario de la finca colindante.
El conflicto surge a raíz de la división de la finca matriz, pues los nuevos propietarios deciden colocar una puerta con un candado en lo que fue el predio dominante constituyente de la servidumbre, impidiendo así el uso de la servidumbre de paso constituida por la propiedad colindante. Por ello interponen demanda para que se condene a los codemandados a “Respetar el carácter medianero del pasillo existente entre las fincas propiedad de las partes y dejar libre el paso al mismo, retirando la puerta metálica y la cadena con el candado que impide el libre tránsito por el indicado medianero”.
Cabe mencionar que la demanda fue completamente desestimada en Primera Instancia por lo que se interpuso recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Cádiz. Dicho recurso fue estimado al entenderse infringida la jurisprudencia y aplicación relativa al art. 597 del Código Civil.
El citado artículo dispone lo siguiente: “Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. La concesión hecha solamente por algunos quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros. Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido”.
La decisión de la Audiencia se basaba en los siguientes razonamientos: “i) la servidumbre se crea por un negocio jurídico concertado entre el que entonces era titular del predio de los demandados y por quien era usufructuario de la finca que actualmente pertenece al recurrente; ii) la servidumbre se constituye sobre un franja de terreno o pasillo que, tanto los demandados en su contestación, como el actor en su escrito de recurso, admiten que se encuentra en la parcela contigua a la del recurrente, esto es, en terreno propiedad de los demandados; la condición de medianera que se asigna en el título a dicha porción de terreno no contempla, por tanto, una situación de condominio de un elemento común sino que se limita a un uso o utilización conjunta de este elemento estableciéndose para ello una servidumbre de luces y vistas, una servidumbre de desagüe y una servidumbre de paso a fin de permitir el disfrute común, a estos efectos, de ese elemento común por ambos predios; iii) de las distintas servidumbres constituidas es exclusivamente la de paso la que se pretende hacer efectiva por el demandante; iv) teniendo en cuenta que la servidumbre recae sobre una porción de terreno que era propiedad del causante de los demandados, D. Ruperto , es el inmueble de los demandados el que ostenta la condición de predio sirviente, al estar gravado con la servidumbre, en tanto que la finca del actor es el predio dominante, al estar constituida la servidumbre a su favor; v) ciertamente, la aceptación de la servidumbre a favor del predio dominante es un acto de administración y no de disposición, pero tal aceptación solo corresponde al propietario del inmueble, condición que no ostentaba D. Romeo , que era un mero usufructuario y que, como tal, no ostentaba la titularidad dominical de la finca; vi) ello no implica sin más la ineficacia del negocio al constituirse por el usufructuario la servidumbre de paso desde el momento en que, con su actuación, favoreció al predio dominante, de donde resulta de aplicación el principio de la «utiliter gestio» al no constar la oposición expresa de las nudo propietarias.
Como conclusión, la Audiencia razona: «La servidumbre de paso ha de considerarse, por tanto, válidamente constituida y dado que no se cuestiona la existencia actual de un obstáculo que impide el ejercicio de dicha servidumbre, con independencia de cuándo se colocara, los actuales propietarios del predio sirviente, aquí demandados, están obligados a retirarlo«.
Por parte de los inicialmente demandados se planteó recurso ante la Sentencia de la Audiencia, alegando el incumplimiento del art. 597 CC, “que se refiere a los propietarios de las fincas, sin distinguir sirviente y dominante” (defendiendo que la servidumbre no se había constituido de forma válida) pero dice el alto Tribunal que esto no es correcto, ya que los arts. 594 CC y siguientes, regulan aspectos de la constitución de un gravamen sobre una finca y no a favor de la misma.
Razona además que “A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, el Código civil se ocupa de la legitimación para constituir una servidumbre por titulo exclusivamente desde la perspectiva del predio sirviente. Esto es algo que se admite sin discusión en la doctrina y obedece a que el legislador decimonónico solo consideró relevante el problema de quién está legitimado para imponer un gravamen sobre una finca” y “Esta sala considera que, en cuanto titular de un derecho real de uso y disfrute, el usufructuario puede constituir en beneficio de la finca una servidumbre voluntaria predial, de modo que las facultades correspondientes a tal servidumbre se incorporen como una utilidad que integra las facultades de disfrute de la finca. En cada caso, la titularidad de la servidumbre y su duración dependerá del título por el que se constituya.
En el caso que da lugar al presente recurso, la constitución de la servidumbre de paso no se hizo al servicio personal del usufructuario que la constituyó y limitada a la duración del usufructo, sino a favor de la finca, para beneficiar al fundo, a su servicio. Así́ lo muestra el que, en el documento en el que se reconoció el derecho de paso se decía expresamente: «Este acuerdo tendrá́ validez y se hará extensivo a las sucesivas transmisiones que en lo sucesivo pudiera tener cualesquiera de las dos parcelas». En consecuencia, la facultad de paso se incorporó de manera inseparable a la finca dominante y, al adquirir la finca, el demandante la adquirió con la servidumbre constituida”
Por ello el recurso es desestimado, imponiéndose a la parte recurrente las costas del mismo.
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